作者简介：辜明安，1966年生，男，四川仁寿人，西南财经大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：民商法学；李欢欢，1996年生，女，甘肃正宁人，山西大学博士研究生，研究方向：民商法学。
摘要：《民法典担保制度司法解释》第43条赋予了限制抵押财产转让约定登记能力，并分别规定了已登记和未登记限制抵押财产转让约定的法律效力。从经济分析视角出发，这一规则设计可能导致制度成本增加、总收益降低，消解了《民法典》对抵押财产转让规则变革的意义。但在司法解释已经如此规定的情况下，应从法教义学立场予以协调，通过限缩解释的方式维护《民法典》变革抵押财产转让制度的初衷。未登记的限制抵押财产转让约定仅有合同效力，《民法典担保制度司法解释》第43条第1款的“但书规则”并不具有充分的合理性，应严格限制其适用范围，即当抵押财产已经登记后，仅在买受人知道限制抵押财产转让约定以及转让可能损害抵押权时，方可否认转让的物权效力；该条第2款规定的已登记限制抵押财产转让约定的效力不同于预告登记的效力，登记机关应为抵押财产买受人办理登记，“转让不发生物权效力”应排除普通动产抵押的情形，并且仅对抵押权人具有相对效力。
关键词：抵押财产转让；限制抵押财产转让约定；已登记限制抵押财产转让约定；未登记限制抵押财产转让约定；追及效力
一、问题的提出
在社会生活中，财产流通是促进经济增长的因素之一。物权制度直接的作用不仅要确定物的归属以定分止争，而且还要发挥物的效用，以促进物尽其用。为此，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第406条修改了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第191条的规定，允许抵押人在抵押期间转让抵押财产。但相较于其他国家和地区来说，我国《民法典》关于抵押财产转让规则体现出较为明显的“中国特色”，即允许抵押人和抵押权人就抵押财产作限制转让的约定。实际上，在《民法典》编纂过程中，对于限制抵押财产转让约定曾有学者持反对意见，认为允许当事人另行约定会削弱《民法典》第406条的功能，使抵押财产转让规则倒退回《物权法》第191条的立场，因此主张删除“当事人另有约定的，按照其约定”的部分；从贯彻“促进物尽其用”以及“所有权自由”理念的角度出发，应禁止当事人“另有约定”。但是，立法机关并未采纳此建议，《民法典》仍然明确规定当事人可以约定限制抵押财产转让，但该约定的法律效果不甚清晰。随后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度司法解释》）第43条将限制抵押财产转让约定区分为已登记和未登记两类情形，并在法律效果上区别对待。即限制抵押财产转让约定未登记的，不具有对抗善意第三人的效力；限制抵押财产转让约定已登记或者虽未登记但第三人知道的，该约定具有对抗第三人的效力，转让行为不发生物权效力。当事人的约定能否对外公示并因此取得对抗第三人的法律效力是物权和债权的功能性区分标准。可见该解释实际上赋予了已登记限制抵押财产转让约定公示对抗的物权性效力。理论界对此褒贬不一。有观点认为，这违反“物尽其用”的立法理念，导致《民法典》第406条规范目的落空，即使已登记的限制抵押财产转让约定亦不具有对抗第三人的物权效力，应修正《民法典担保制度司法解释》第43条。也有观点认为，为了兼顾物尽其用与抵押权人的权利保护，应承认已登记限制抵押财产转让约定的物权效力。
但迄今为止，论者关于限制抵押财产转让约定的效力这一问题，未展开系统辩论，更未形成共识。如果这一问题处理不当，可能使《民法典》第406条确立的抵押财产自由转让规则重回《物权法》第191条的限制转让模式，消解制度变革的意义。而且已有文献主要是从价值分析视角展开论证。多视角观察可加深人类对事物的认知。法教义学以规范为基础，运用文义、体系、历史和目的论解释等方法得出合适的法律解释方案，是法学研究中最基本的研究方法。法律经济分析将法律制度纳入经济分析的范畴，提供了法学之外的视角，可以提供更多的洞见。因此本文首先通过经济分析论证是否应该赋予限制抵押财产转让约定登记能力；其次在以《民法典》第406条和《民法典担保制度司法解释》第43条为依据的基础上，探寻出能有效平衡抵押关系当事人利益的法教义学方案。值得说明的是，由于动产抵押的特殊性以及我国《民法典》对动产担保的重大变革，其所涉问题太过复杂，为聚焦问题起见，本文主要以不动产抵押为前提展开论证。
二、限制抵押财产转让约定的登记能力
《不动产登记暂行条例》第8条第3款第3项规定的“涉及不动产权利限制、提示的事项”为限制抵押财产转让约定载于登记簿提供了可能性。《自然资源部关于修改印发〈不动产登记操作规范（试行）〉的通知》（自然资函〔2021〕242号，以下简称《不动产登记操作规范的通知》）第5条明确规定，将9.3.4第五项修改为“设有抵押权的，是否记载‘是否存在禁止或者限制抵押不动产转让的约定’”。《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号）第3条中要求不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况。这两个规范性文件在操作层面为限制抵押财产转让约定载于登记簿奠定了基础。最高人民法院颁布的《民法典担保制度司法解释》第43条将当事人的限制抵押财产转让约定区分为已登记和未登记两类，这在司法层面确认了该约定的登记能力。但是否赋予限制抵押财产转让约定登记能力还应充分考虑将其载入登记簿之后在法律、经济和社会中能否产生积极效用，而不致妨碍交易自由、徒增登记成本、制造权利冲突。本部分首先从经济分析角度论证不应赋予限制抵押财产转让约定登记能力，其次基于法教义学视角寻求《民法典担保制度司法解释》第43条的最佳解释方案。
（一）赋予限制抵押财产转让约定登记能力的经济分析
制度设计应最大化促进资源配置效益，若未审慎设计法律规则，则可能引发无效率的行为。将限制抵押财产转让约定作为登记内容需要成本维系，只有当其所带来的收益足够高时，这一制度安排才具有正当性。但我们观察发现，将限制抵押财产转让约定载入登记簿会降低资源配置效益，不仅使得抵押权人、抵押人和买受人的总体收益降低，而且使得总成本增加。
1.赋予限制抵押财产转让约定登记能力降低了总收益
第一，虽然赋予限制抵押财产转让约定登记能力并由此产生对抗效力对抵押权人有利，但边际收益几乎为零。如果限制抵押财产转让约定具有登记能力并由此产生对抗第三人的效力，那么未经抵押权人同意，抵押人不能转让抵押财产，即便抵押人违反约定转让抵押财产，受让人也无法取得抵押财产的所有权，抵押权实现当然全无障碍。从这一角度来看，登记使得担保债权安全性进一步增强，确乎对抵押权人有利。但实际上，即便限制抵押财产转让约定不产生对抗第三人效力，买受人可以取得所有权，不动产抵押权实现也几无障碍。因为不动产，顾名思义，即不易或不可移动之财产，在一般情况下只要依照抵押权作为物权所应有的追及效力即可保障其所担保债权的安全，转让根本不会增加抵押权实现成本。有观点质疑，即使在不动产抵押中抵押权人也很难针对第三人行使追及权，其面临无法实现抵押权的风险，因此允许限制抵押财产转让约定登记是一项防范抵押财产擅自转让风险的重要举措。如《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称《执行异议和复议规定》）第29条就阻断了抵押权的追及效力，在此情形下，如果允许限制抵押财产转让约定记载于登记簿就可以“事先卡位”，将可能损害抵押权的行为扼杀在摇篮中。但实际上，在上述情形中，赋予限制抵押财产转让约定登记能力并不能承此期待。因为《执行异议和复议规定》第29条是基于商品房消费者利益保护所作的特别规定，按照目前司法实践中的做法，只要符合该规定的要件，商品房消费者的权利就优先于抵押权，抵押权的追及效力即被阻断。换言之，即使限制抵押财产转让约定已经登记，满足《执行异议和复议规定》第29条规定要件的商品房消费者权利仍然可能阻断抵押权的追及效力。况且商品房消费者权利优先于抵押权的理论基础，即物权期待权和生存权理论一直都受到理论界质疑。因此，已登记的限制抵押财产转让约定并不是《执行异议和复议规定》第29条规定排除执行的阻却要件，甚至不影响该规定要件的判断。由此以言，抵押权追及效力是否被阻断与限制抵押财产转让约定是否登记，根本没有必然联系。司法实践中的做法也印证了上述观点。如有判决认为，抵押财产的处分限制并不能使抵押权人享有优先于房屋买受人对涉案房屋所享有的物权期待权的权利。退一步讲，即使商品房消费者权利优先于抵押权，从而阻却了抵押权追及效力，但这属于“转让可能损害抵押权”的情形，抵押权人可请求抵押人提前清偿债务或者提存转让款以保障其权利。 可见，赋予限制抵押财产转让约定登记能力，使其具有对抗第三人效力，并无更多实际价值，抵押权人可获得的边际收益几乎为零。
第二，赋予限制抵押财产转让约定登记能力并由此产生对抗效力会降低抵押人的收益。首先，抵押人很可能因为已登记限制抵押财产转让约定具有对抗效力而错失交易良机。因为抵押财产交易随行就市，尤其是不动产的交易价格受到政策等多种因素的影响，如果抵押财产处在交易的有利时机，限制抵押财产转让约定可能使抵押人错失交易良机；而待该约定的条件达成时，未必是抵押财产交易的最佳时机，甚至可能是交易的价格低谷，因此可能给抵押人带来无端损害。其次，转让抵押财产所获得的转让款增强了抵押人的现金流，该现金流可用于生产经营，获取更多经营收益。但是限制抵押财产转让约定具有登记能力且可以对抗第三人的制度安排，使得抵押人成功转让的概率降低，遑论将转让款用于生产经营以创造更大的社会财富。因此，赋予限制抵押财产转让约定登记能力势必对抵押人产生不利影响，降低其收益。
由是观之，赋予限制抵押财产转让约定登记能力看似有利于抵押权人，但边际收益几乎为零，同时降低了抵押人收益。总体来看，该制度安排使得物权配置效益降低，所能创造的社会总福利减少。
2.赋予限制抵押财产转让约定登记能力增加了总成本
有观点认为，信息技术的发展扩大了登记簿的容量，并且使查询更加便捷，尽可能地扩展登记范围并不会增加登记成本，也不会影响不动产登记簿的真实性和准确性，不会损害其公示力和公信力。将当事人的自治内容，如地役权的利用目的和利用方式纳入登记簿，反而可以增加交易的确定性，减少交易成本。我们不否定这些观点的合理性，但是具体问题要作具体分析。而且并非地役权合同的所有内容都可记载于登记簿，可记载的内容必须与不动产利用有关，与“为提高自己土地效益”无关、仅关涉个人的行为自由或者处分自由的，依然无法登记。因此，不能不加区分地类比地役权合同自治内容可记载于登记簿，来论证赋予限制抵押财产转让约定登记能力具有合理性。况且，赋予限制抵押财产转让约定登记能力真的不会增加甚至可能降低总交易成本吗？有研究认为，制度费用（总成本）=交易成本+信息成本。可见，制度费用是否降低需要考察交易成本和信息成本降低与否。如果以此分析，我们发现：
第一，将限制抵押财产转让约定作为登记内容会降低第三人信息成本。第三人信息成本是指交易当事人之外的第三人探知当事人交易所变动的广义权利内容的代价。一般而言，合同具有相对性，第三人不受影响，因此无需分析第三人信息成本。但是赋予限制抵押财产转让约定登记能力必然涉及第三人，在本文研究中需要分析限制抵押财产转让约定的第三人信息成本。由于不动产登记是国家提供给社会的公共产品，可以为人们提供有效的交易信息。登记机关将抵押关系当事人的权利状态予以公示，将限制抵押财产转让约定作为登记内容其实降低了第三人信息成本。因为相较于未登记限制抵押财产转让约定而言，第三人确实花费较少的成本即可知悉限制抵押财产转让的事实信息。
第二，将限制抵押财产转让约定作为登记内容会增加登记成本。首先，就登记系统的搭建成本而言，增加登记内容意味着登记机关须构建或完善登记系统、数据库，如增设相应的簿页栏目，甚至在大多数物权人约定了详细、复杂的限制抵押财产转让事由时，增设登记簿栏目简要记载已经不能满足需求，需要将相关的文件集结为专簿，以附件的形式储存，供利益相关者查询和复制。相对应的日常办公人员的成本也会增加。其次，增加限制抵押财产转让约定作为登记内容会提高登记材料或者信息的保管成本。登记机关不仅需要搭建系统，而且还要保证系统的正常运营，妥善保管登记的资料和信息。登记内容的增加会增加登记机关的保管储存成本。有观点质疑，在纸介质登记时代，登记机关需要花费成本妥当保管纸质登记资料，以防止其毁损、灭失等，但不动产登记进入电子证照时代，此类存储保管成本大幅降低，因增加限制抵押财产转让约定这一登记事项而增加的成本有限。但事实上，信息技术发展引发的电子证照登记并未消解存储保管成本，只是转换了存在形式。申言之，信息技术的发展虽然使得保管纸质登记资料的成本降低，但同时也容易出现登记信息的不当泄漏、黑客攻击等现象，登记机关需要投入成本保障登记信息的安全。最后，增加限制抵押财产转让约定作为登记内容会增加登记机关的审查成本。《不动产登记操作规范的通知》第5条要求登记机关在为建设用地使用权及房屋所有权办理登记时，将重点审查“是否存在禁止或者限制抵押不动产转让的约定”。按照不动产登记的通行做法，不动产登记机构应该就有关事项询问申请人并制作询问笔录，这无疑导致行政成本的大幅上升。
第三，赋予限制抵押财产转让约定登记能力会增加交易成本。买受人决定是否购买抵押财产时，不仅需要在登记机关查阅是否存在限制抵押财产转让约定，亦需要查阅限制转让的具体情形，还需履行已登记的限制转让约定中的义务，如取得抵押权人同意等。而且司法实践中将抵押权人同意的证明责任分配给买受人，指出买受人未提交证据证明抵押权人知晓且书面同意抵押财产的转让的，不能办理物权变动登记。买受人要取得抵押财产除了代为清偿债务消灭抵押权之外，别无他法，这无疑加重了买受人的负担，增加了交易成本，最终限制了普通民众抵押财产价值的实现。因此，相较于限制抵押财产转让约定仅具有约束合同当事人这一制度方案而言，赋予该约定登记能力为买受人取得抵押财产所有权层层设卡，使得买受人取得抵押财产所有权的程序增加，获得物权的难度上升，增加了交易成本。
第四，将限制抵押财产转让约定作为登记内容会增加法律解释成本。将抵押人和抵押权人的限制抵押财产转让约定解释为当事人之间的合同，仅具有拘束合同双方的效力，这不仅尊重了当事人的意思自治，而且更是对《民法典》确立的物债二分体系的贯彻落实。反之，如果将限制抵押财产转让约定作为登记内容，并且使其具有对抗第三人的效力，那么会混淆债权效力体系和物权效力体系，造成债权与物权的体系混乱。甚至会消解编纂《民法典》确保法的体系一致性的目的，造成法律解释上的无所适从，即使得《民法典担保制度司法解释》第43条第1款和第2款中的“转让不发生物权效力”意思全然不同。主张应该将限制抵押财产转让约定记载于登记簿的代表人物王利明教授指出，“如果抵押权人有证据证明第三人知道禁止转让特约存在的，即便抵押人违反了禁止转让特约，但抵押权人仍然可以向该第三人追及；抵押财产禁止转让的特约经过登记后应当对受让人产生对抗效力，受让人不能因转让合同而取得抵押财产的所有权。”在这一论述中，《民法典担保制度司法解释》第43条第1款中的“转让不发生物权效力”和第2款中的“转让不发生物权效力”的意义全然不同。申言之，前者的法律效果是 “受让人仍然可以取得所有权”，后者的法律效果是“受让人不能取得所有权”。这显然与体系解释的要求扞格不入，徒增解释成本。
综上所述，赋予限制抵押财产转让约定登记能力虽然降低了信息成本，但增加了登记成本和交易成本。所以，在一减一增之间，制度费用并不一定降低。另外，增加的解释成本反而使得总制度成本极有可能增加。在总体收益降低，制度成本大概率增加的情况下，赋予限制抵押财产转让约定登记能力这一方案并不可取。
（二）限制抵押财产转让约定登记能力的法教义学协调
承前文所述，赋予限制抵押财产转让约定以登记能力无实益。有观点则直接指出，应该删除《不动产登记操作规范的通知》中的禁转约款。但既然司法解释已作此规定，必然会对个案裁判产生影响，我们必须认真对待。如何协调司法解释与理论认知之间的张力成为一个重要问题。法律创制方法和法律解释方法构成法律方法论的全景图。因此，对于现有的法律规范以及司法解释，除了反思其是否具有合理性以及尽可能改进完善之外，尊重现有规范并尽可能使之得到贯彻实施也是学者研究工作的重要内容。申言之，解释适用《民法典担保制度司法解释》第43条时，既要尽力维护《民法典》第406条为促进抵押财产流通而进行制度改良的初衷，也要在尊重最高人民法院依法所作解释的基础上，依照法理逻辑协调各方利益，实现制度实施效果的最优化。本部分从法律适用角度对《民法典担保制度司法解释》第43条作尽可能合理的解释，以尽力实现当事人之间的利益衡平，在促进物尽其用和维护债权人利益之间寻求最佳契合点。
在对此问题进行探讨之前，首先必须确认一个基本前提，即司法解释的根本意义在于更好地适用法律。如果承认这个前提，那么司法解释必须与立法目的相符，使法律得到正确适用；反之，如果司法解释不能对法律适用产生积极意义，或者不能合理平衡当事人利益甚至削弱立法对制度改进的意义，那么法院在具体适用该解释时就应抱以十分审慎的态度，对其文义及其适用范围进行适度限缩，尽可能避免与立法初衷渐行渐远。虽然限制抵押财产转让约定作为当事人意思自治的产物，通常应予以认可，但该约定具有相对性，仅能约束抵押合同当事人。然而，应允限制抵押财产转让约定的登记能力，通过登记使其具有对抗效力，无异于赋予了该约定更强的法律效果。如果这种法律效果是正向积极的，那么对抗第三人当无可厚非，但如前文所述，赋予限制抵押财产转让约定登记能力会使得资源配置效益降低。因此应该对这种“赋强”效力的后果加以认真而审慎地审视，即通过限制解释的方式尽量避免这种“赋强”所带来的消极效果。
首先，对于限制抵押财产转让约定的形态，按照《民法典担保制度司法解释》第43条规定，可分为“禁止抵押财产转让约定”和“限制抵押财产转让约定”两种情形。有学者将前者称为绝对限制，而将后者称为相对限制。我们认同这种划分，并赞同学者的如下观点，即在不动产抵押中，绝对限制转让约定与《民法典》第406条的立法目的相悖，架空了立法应允抵押财产转让的初衷，应将该约定作无效处理。在动产抵押中，浮动抵押本身与绝对限制转让约定自相矛盾而无法并存；在非浮动抵押的情形，绝对限制转让的约定不仅与立法目的相悖，而且由于《民法典》第404条“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”之规定，绝对限制抵押财产转让约定根本没有适用余地，亦应按无效对待。其次，从法律效果而言，如果允许“禁止转让约定”记载于登记簿，则较之于《物权法》第191条规定的限制转让模式有过之而无不及，完全无助于《民法典》第406条“物尽其用”功能的实现。如果说《物权法》第191条至少还为抵押财产转让留了一个口子（经过抵押权人同意即可转让），而“禁止转让约定”直接封死了抵押财产所有可能的转让途径，消解了《民法典》第406条的规范旨意。
由此可见，应当将“禁止转让约定”排除于登记簿之外，当且仅当限制抵押财产转让约定为前文所谓“相对限制”时，方可应允其登记能力。
三、未登记限制抵押财产转让约定仅有合同效力
就法理而言，未登记的限制抵押财产转让约定未经公示，当然不应具有对抗善意第三人的效力。《民法典担保制度司法解释》第43条第1款亦持此立场，明确规定“抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持”，然而接着规定，“但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外”（下文称“但书规则”）。可见，未登记的限制抵押财产转让约定仅不能对抗善意第三人，但可以对抗恶意第三人。司法实践亦持此观点。如有法院指出，明知有禁止性约定的买受人不属于善意第三人，故该约定对其具有法律约束力（实为对抗效力）。在通常情况下，民法对善意第三人往往给予特别“优待”，而对恶意第三人不予保护，确乎已成通说。但市场交易的情况是极为复杂的，对恶意第三人是否一律不予保护确需作探讨。换言之，“但书规则”的妥当性亦应作进一步辨析。研究表明，将合同拘束力和第三人知道或者应当知道勾连起来是否合理的判断基准是，尊重各项法律制度和规则、平衡各方的利益、可归责性和交易安全的需要。本部分分别从法律规则和交易安全等方面考量“但书规则”的妥当性，并在此基础上探求妥当的法教义学方案。
（一）司法解释无权突破合同相对性原则
《民法典》第465条第2款规定了合同相对性。无论是司法解释，还是司法实践中的个案适用，都不得随意破坏这一原则。惟其如此，才能更好地贯彻私法自治以及平等理念。《民法典担保制度司法解释》第43条第1款以“但……除外”的表述，确立了合同相对性原则的例外规范，进而将限制抵押财产转让约定的拘束力扩展到了抵押合同当事人之外的第三人。尽管合同相对性原则不可避免的有例外，但也仅在《民法典》第465条第2款“法律另有规定”才可确立相对性之“例外”。因此，我们需要辨识《民法典担保制度司法解释》第43条是否在《民法典》第465条第2款所言的“法律”的射程范围内。
“法律”有狭义和广义之分。从体系角度考察，《民法典》第465条第2款中的“法律”应当指狭义的法律，即由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，除此之外的行政法规、部门规章以及司法解释等不应具有突破合同相对性原则的效力。《民法典》严格区分了法律和行政法规、部门规章等概念，在行政法规可以作为依据的场合，《民法典》均会明确规定。因此，为了避免出现体系冲突和价值评判矛盾，应从狭义维度来理解“法律”的外延，不宜随意扩大其外延。从规范适用角度观察，《民法典》第465条第2款但书条款中的“法律”也应采狭义概念。“法律另有规定”这一例外条款是对合同相对性原则的背离，其行为模式与原则对立。在解释适用时，对于例外规则应从严解释，不得任意扩大其范围，否则将损害法的安定性。合同相对性的例外情形主要有：合同保全、真正的利益第三人合同、当事人之外的第三人对履行债务具有合法利益时的代为履行制度以及买卖不破租赁制度，而这些制度都由《民法典》明确规定，并不包含司法解释确立的合同例外规则。
有观点质疑，不应单纯依据合同相对性原则推导出限制抵押财产转让约定不能对抗恶意第三人的结论，《民法典》第545条第2款第1句规定的非金钱债权不得转让的约定就可以对抗恶意第三人。 抵押关系当事人的限制抵押财产转让约定有类推适用《民法典》第545条第2款的空间。但这一观点忽略了例外规范不得类推适用的规则，并且未充分论证两者之间可以类推适用的理由。退一步讲，即使类推适用《民法典》第545条第2款第1句的内容，也不应该得出“转让不发生物权效力”这一结论。因为当事人关于非金钱债权的转让限制可以对抗恶意第三人，仅仅产生债务人对受让人的请求有抗辩权这一法律效果，并非发生受让人不能取得转让债权的效果。因此，《民法典担保制度司法解释》无权突破合同相对性原则，其不在“法律”的射程范围内。
（二）“但书规则”极有可能损害交易安全
第一，“但书规则”不合理增加了买受人应承担的风险，忽略了其取得所有权的动态安全。安全是担保制度内在体系的价值，但此处的“安全”不仅包括担保物权的静态安全，还包括担保财产转让时买受人取得所有权的动态安全。在担保债权安全性大概率会得到保障的情况下，仅因买受人知道限制抵押财产转让约定的存在而否认其取得所有权的动态安全，这无疑是对安全价值的误解。买受人承担担保债权未被清偿时抵押权实现的风险应属当然，但不能依据法律行为取得抵押财产所有权的风险，则不在买受人应承担的风险范围内。否则，对于交易中的第三人略显苛刻，其不仅要付出交易成本和机会成本，还要面临失权的风险，这客观上致使转让抵押财产的核心利益（买方取得抵押财产所有权，卖方取得转让款所有权）不复存在。
第二，“但书规则”影响市场交易秩序。财产流通是促进经济增长的关键命脉，财产制度设计应该为交易提供有序的秩序，但“但书规则”可能会损害市场交易秩序。在市场交易中，如果抵押人甲将抵押财产转让给恶意买受人乙（知道限制抵押财产转让约定），乙再将该抵押财产转让给善意买受人丙（不知道限制抵押财产转让约定）。依照《民法典担保制度司法解释》第43条第1款的规定，因买受人乙为恶意，抵押权人可请求转让行为不发生物权效力，此时乙不能取得所有权。由乙再行转让抵押财产的行为即为无权处分，买受人丙只能依据善意取得制度才能取得抵押财产所有权。反之，如果买受人乙可取得抵押财产所有权，其再行转让即为有权处分，买受人丙可基于法律行为取得标的物的所有权。在现实交易关系中，取得财产所有权的基础是法律行为还是善意取得制度，对作为原交易关系第三人（买受人丙）的利益影响甚大，即“但书规则”影响了市场交易秩序。
（三）参照善意取得制度论证“但书规则”并不妥当
有观点认为，限制抵押财产转让约定实际上限制了抵押人的处分权，参照善意取得制度，在抵押人转让抵押财产时，该约定不得对抗善意第三人。这种处理方式似乎既兼顾了抵押关系当事人的利益，又符合恶意不受保护的理念，“看上去很美”。但是限制抵押财产转让约定是否真的会限制抵押人的处分权，进而可以参照适用善意取得制度？“恶意不受保护”是否绝对适用于任何场域？事实可能并非如此。
第一，限制抵押财产转让约定不能取缔抵押人的处分权。在司法实践中确有判决认为，抵押权人和抵押人之间存在限制抵押财产转让约定的，当约定条件未满足时，抵押人无权将抵押财产（房屋）过户给买受人。但是这样的说辞并不合理。首先，民事主体并无限制处分权的“权力”。处分权的限制涉及到财产的自由流通，属于民事基本制度范畴，根据《立法法》第11条第8项规定，其属于法律的保留事项。换言之，限制财产处分权的规范制定权应该排他地交由最高代议机关行使，民事主体没有限制处分本可让与的财产的“权力”。而且基于物权法定原则，当事人之间不能通过法律行为设定具有绝对效力的处分限制，只能由法律明确规定其限制事由。可流通的抵押财产经当事人的约定变为限制流通物是私主体对立法权的僭越。其次，从规范角度观察，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释 （一）》第15条列举的无权处分情形也不包括抵押当事人的限制抵押财产转让约定，该约定可以否认抵押人处分权的观点并未得到实证法的认可。最后，从比较法看，民事主体之间的约定并不能限制处分权。依《德国民法典》第137条规定，对于可以出让的权利，当事人不能通过法律行为限制或排除权利人的处分自由，即使限制也仅具债法上的效力。这一规定旨在维护交易安全，对于通常可以转让的财产，每个人都可以信赖“该财产的可转让性，不会因私人的法律行为而排除”。由此可见，在“抵押人可以转让抵押财产”的前提下，限制抵押财产转让约定并未真正限制抵押人的处分权，违反该约定转让抵押财产的行为不是无权处分，不能参照善意取得规则来调和抵押关系当事人之间的利益。
第二，恶意不受保护并不具有绝对性，未登记的限制抵押财产转让约定不能对抗知道该约定存在的第三人。“法律不保护恶意”的理念固然已经深入人心，但其并非可以任意适用的普世规则。易言之，恶意不受保护绝非普遍适用的，至少我国《民法典》中不乏保护恶意受让人的规定。如《民法典》第545条第2款第2句规定了当事人之间达成的“金钱债权不得转让”的约定，不得对抗第三人，这明显不同于该款前句所规定的非金钱债权不得转让的约定不得对抗善意第三人的规定。因此，该款第2句中所谓第三人当然包括“知道限制金钱债权转让约定存在”的第三人。实际上，该规定是在债权的流通性和债务人利益保护之间权衡的结果，即金钱债权的转让对债务人影响较小，其流通性价值大于债务人保护价值。恶意或善意金钱之债的受让人都可以因转让而取得金钱债权。可见，“恶意不受保护”并非绝对。因此，对于抵押财产的限制转让约定而言，也应该坚持这样的立场，即价值判断不能单纯地通过直觉加以论证，而需要结合具体事项及其制度功能加以判断。在抵押财产转让的场合，恶意受让人是否有保护的必要，应在利益衡量的基础上，从抵押人、抵押权人和第三人的利益平衡的角度加以考量。具体而言，当买受人知道限制抵押财产转让约定的存在（即恶意）时，可能存在两种可供选择的方案：一是买受人不能取得抵押财产所有权；二是买受人可以取得抵押财产所有权，但是抵押权人可以行使追及效力。在这两种可能的方案中，至少在抵押财产为不动产时，第二种方案更为合理，既保护了抵押权、一定程度上也保护了买受人的利益，更为关键的是，第二种方案有利于维护交易安全。
（四）可行路径：应限制“但书规则”的适用范围
如果《民法典担保制度司法解释》第43条第1款“但书规则”不具合理性，那么，最理想的做法是在个案裁判中不适用该规则。基于对实证法的尊重，研究如何解释“抵押权人有证据证明受让人知道的”，以纠正其缺陷，限制其适用范围以减弱因其不当适用可能带来的不良影响，不失为一种不得已而为之的司法作业的策略性选择，以维护《民法典》确立的合同相对性原则，确保交易安全。
由于《民法典担保制度司法解释》第43条第1款中“受让人知道的”缺少宾语，通过解释限制“但书规则”以限缩其适用范围具有可行性，即通过解释“受让人知道什么”而限缩其适用范围。依文义解释，“受让人知道什么”的内容应是“限制抵押财产转让约定”。但依逻辑而言，要求“受让人知道的”内容越多，就越能限缩“但书规则”适用范围，更能维护《民法典》对抵押财产制度变革的重要意义。如果我们用公式表示《民法典担保制度司法解释》第43条第1款前段的内容，可将其表述为：T（T1限制抵押财产转让约定未登记，T2抵押财产已办理过户登记）→R（转让发生物权效力）；那么后段的例外规定则是：T(T1限制抵押财产转让约定未登记，T2抵押财产已办理过户登记，T3买受人知道的)→（转让不发生物权效力）。提高T3构成要件的要求，也即增加买受人知道的内容，可降低 (转让不发生物权效力)的发生概率，达到限制“但书规则”适用范围的目的。
买受人知道的内容除了抵押人和抵押权人之间存在限制抵押财产转让约定之外，还应包括“转让抵押财产可能损害抵押权人利益”。事实上，要求买受人知道这一信息并未超出限制抵押财产转让约定的目的。《民法典》第406条第1款规定“当事人另有约定的，按照其约定”，不仅是尊重当事人意思自治的体现，也是对抵押关系当事人利益衡平的结果，其目的是保护抵押权人的预先安排及利益。抵押关系当事人间达成限制抵押财产转让约定的目的本身就是为了防止因抵押财产的转让而损害抵押权人利益。因此，要求买受人知道的内容包括“转让抵押财产可能损害抵押权人利益”，并不违背《民法典》第406条第1款的规范目的。
综上所述，增加买受人知道的内容，可以限制“但书规则”的适用范围。当限制抵押财产转让约定未登记，而抵押财产已经办理过户登记时，只有在买受人知道限制转让约定存在且知道转让抵押财产可能损害抵押权人利益时，转让才不发生物权效力，否则，买受人可以依据法律行为取得抵押财产所有权。除此之外，还可以通过以下三点减弱因“但书规则”不当适用带来的消极影响。第一，受让人知道是指其实际上已经知道，而不包括“应当知道”的情形；第二，第三人知道的时间应限于与抵押人签订转让合同之前或签订合同时，在买卖合同签订后才知道的，不影响转让发生物权效力；第三，买受人知道限制抵押财产转让约定的举证责任由抵押权人承担。
四、已登记限制抵押财产转让约定物权效力之证伪
理论界和实务界认为已登记限制抵押财产转让约定具有物权效力，抵押人转让抵押财产时，登记机关不能为买受人办理登记。本部分通过回应已登记限制抵押财产转让约定与预告登记的不同之处、转让不发生物权效力的适用范围来证伪已登记限制转让约定的物权效力。
（一）已登记限制抵押财产转让约定效力不同于预告登记
有观点认为已登记限制抵押财产转让约定与预告登记的效力类似。当限制抵押财产转让约定登记后，因公示而对位于其后的转让行为构成法律上的障碍，所以登记机关不应该办理物权变动登记。 即使当事人就抵押财产办理了物权变动登记，受让人也无法取得抵押财产所有权。司法实践中也持上述观点。如有判决认为，当事人之间存在限制抵押财产转让约定，在办理抵押登记时备注了该约定，且买受人明确表示不代为清偿债务时，无权要求抵押人协助办理过户登记。不可否认，预告登记和限制抵押财产转让约定登记有共同点，如两者都是将当事人的契约内容记载于登记簿；从《民法典担保制度司法解释》第43条第2款和《民法典》第221条的表述来看，两者的法律效果一致，即义务人处分后的法律效果都是“不发生物权效力”。如果仅从这两点来看，参酌预告登记的效力论证已登记限制抵押财产转让约定的效力，进而得出登记机关不应为买受人办理物权变动登记的结论是有一定道理的。然而，限制抵押财产转让约定登记与预告登记在可否促进交易、是否限制义务人处分权方面都大有不同。
第一，限制抵押财产转让约定登记阻碍交易，而预告登记促进交易实现。预告登记的功能旨在强化买卖或其他不动产物权的合同效力，使权利人能够以预告登记对抗不特定的第三人，保障将来顺利实现物权。当出卖人“一物二卖”时，预告登记可保障买受人在某一时间段债权不会受到妨害。可见，在预告登记中，登记的基础就是交易，合同约定的权利义务经由预告登记更为顺利地履行，有利于合同目的的实现。换言之，预告登记是为了在物权发生变动时定分止争，通过对当事人债权获得物权性效力之保障而促进市场交易。但是，限制抵押财产转让约定登记与预告登记不同，其旨在使得该约定获得更强的效力，最终影响转让抵押财产的物权变动。换言之，已登记限制抵押财产转让约定获得了对抗第三人的效力，其事实上会阻却交易，而非促进交易。由此以观，预告登记与限制抵押财产转让约定登记的功能大相径庭，前者促进市场交易，后者则限制市场交易。
第二，预告登记会限制义务人的处分权，而已登记限制抵押财产转让约定并不真正限制抵押人的处分权。依据《民法典》第221条第1款和《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款规定，预告登记限制了义务人的处分权。但如前所述，限制抵押财产转让约定本身并未真正限制抵押人的处分权。允许所有权人放弃对财产的处分权并且具有物权效力，所有权人会成为财产法上的奴隶。仅仅将私主体的限制抵押财产转让约定记载于登记簿并不能补正其正当性。而且依《民法典担保制度司法解释》第43条第2款文义，已登记的限制抵押财产转让约定也不能限制抵押人的处分权，登记机关依然可以为买受人办理过户登记。因为“抵押财产已经办理登记的，抵押权人有权请求人民法院确认不发生物权效力”这一表述隐含的前提就是，登记机关已经为买受人办理了过户登记。若登记机关不能办理物权变动登记，何来“抵押财产已经办理登记”之说？
由此可见，限制抵押财产转让约定登记与预告登记在功能和是否限制义务人处分权上的不同，决定了不应贸然类推适用预告登记制度，更不能由此认为登记机关不能为买受人办理过户登记。那应该如何理解已登记限制抵押财产转让约定中“已登记”的法律效力呢？承前文所述，《不动产登记暂行条例》第8条第3款第3项（不动产权利限制、提示的事项）确实可以为限制抵押财产转让约定记载于登记簿提供规范依据。但限制抵押财产转让约定究竟是限制事项还是提示事项呢？之所以讨论这一问题，是因为属于限制事项的预告登记和属于提示事项的异议登记，对登记机构能否为后续交易办理物权变动登记这一问题的处理截然不同。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款，在预告登记期间，如未经权利人书面同意，登记机构不应为申请人办理登记。而依据《不动产登记暂行条例实施细则》第84条，在异议登记期间，不动产登记机构应当告知申请人已经存在的异议登记，但是如果申请人申请继续办理的，应予以办理。从这一点来看，已登记限制抵押财产转让约定在效果上可能与异议登记更为相似，两者都不具有限制处分的效力，登记机关依然可以为申请人办理登记。将限制抵押财产转让约定记载于登记簿在功能上表现为警示作用，提醒第三人可能存在的风险。
综上所述，限制抵押财产转让约定登记显然与预告登记不同，在功能与效果上似乎与异议登记更为接近。所以，不能简单地类推预告登记制度，登记机关应该为买受人办理过户登记。
（二）“转让不发生物权效力”的限缩解释
对于《民法典担保制度司法解释》第43条第2款规定的“转让不发生物权效力”该作何理解？有学者认为，如果依照《民法典担保制度司法解释》第43条的文义，将可能导致登记制度的滥用，使《民法典》第406条的立法目的落空，因而在适用时应对其作限缩解释，只有当转让可能损害抵押权和限制抵押财产转让约定已登记两个条件同时满足时，抵押权人才能主张转让行为不发生物权效力。这一观点通过增加要件的方式限制了抵押权人权利，一定程度上使得《民法典担保制度司法解释》第43条对《民法典》第406条确立的抵押财产自由转让制度的空洞化有所缓解。但除此之外，还可以从以下两个方面来限制其对《民法典》第406条立法成果的冲击。
第一，依据《民法典担保制度司法解释》第43条第2款主张不发生物权效力的情形应排除普通动产抵押。对于普通动产抵押，买受人并无查询登记簿的义务，若认为转让行为“不发生物权效力”，近乎强制要求买受人查询登记簿。这不但不符合动产的交易习惯，而且徒增交易成本、损害交易安全。虽然有观点指出，动产登记制度的迅猛发展使得查询成本大幅降低，查询行为轻而易举就可完成，要求买受人提前查询动产上的权利状况具有可行性，也是买受人应尽的注意义务。但是这一观点可能过分高估了动产登记的功能。动产登记簿与不动产登记簿的功能不一致，动产登记簿意在提供信息，不具有权利正确性推定效力。况且，普通动产登记，记载于登记簿上的往往是概括性描述，难以被赋予唯一性标识，无法与现实中的物一一对应，此时限制抵押财产转让约定存在于一类动产上，以此来否定买受人取得标的物所有权，确乎强人所难。退一步讲，即使花费巨大成本在动产上作出相应标识，动产的价值可能因为标识而有所贬损。再退一步，随着科技的发展，即使有能力作出隐形标识，其也会面临隐私侵害等一系列质疑。所以，即使限制普通动产转让的约定已经登记，当抵押财产交付之后，转让仍可发生物权效力，买受人依然可以取得标的物所有权。
第二，仅针对抵押权人而言“相对”不发生物权效力。对照《民法典担保制度司法解释》第43条第1款与第2款可发现，第1款表述为“请求确认……不予支持”，第2款则以“主张……予以支持”表述，这是否意味着两者规范意义不同？笔者认为这可能仅仅是一种表述偏好，在规范意义上二者并无不同，也无区别对待的特殊理由。但是可能引发一个值得注意的问题：不发生物权效力是指处分行为无效，自始至终不发生物权效力，法院仅对其确认即可，还是说只有在抵押权人请求或者主张时法院才可以确认不发生物权效力？如果认为处分行为无效，自始至终不发生物权效力，物权从未转移给买受人，那么这一解释方案似乎未能兼顾《民法典》总则编关于法律行为无效的规定。笔者注意到，《民法典担保制度司法解释》第43条规定“不发生物权效力”的情形，并不符合《民法典》总则编所规定的无效事由。若仅是应当知道已登记限制抵押财产转让约定，很难坐实抵押人和买受人有恶意串通损害抵押权人利益的不良居心。依此解释还会损害交易安全。如果抵押人与受让人交易无效，受让人因此不能取得所有权，若受让人再次交易，相对人只能依善意取得制度取得所有权。这当然不利于保护交易安全。而且依此解释亦会冲击登记的公示公信力。如果将其解释为无效，实质上无异于宣布登记机关为买受人办理的过户登记失效，这无疑是对登记公示公信原则的冲击。因此，不宜将“不发生物权效力”解释为处分行为无效。事实上，《民法典担保制度司法解释》第43条第2款仅是为了保护抵押权人的利益，所以也仅针对抵押权人而言“相对”不发生物权效力。“不发生物权效力”的请求权主体只能是抵押权人。从功能上看，这一法律效果与可撤销的法律行为效果类似，二者均将法律行为效力的决定权赋予特定当事人。相较于自始无效的解释来说，这一解释更符合意思自治的理念，也可以避免自始无效方案的缺陷。因此“不发生物权效力”仅仅是指抵押权人请求或者主张，由法院确定不发生物权变动的法律效果。
结语
从立法来说，《民法典》第406条第1款中“当事人另有约定”的规定，虽不无体现当事人意思自治之理念，但的确对抵押财产转让规则变革的意义大打折扣。《民法典担保制度司法解释》第43条从善意保护角度解释了抵押关系当事人的限制抵押财产转让约定。但司法解释依然没有克服立法的问题，甚至还因此导致司法解释自身适用的问题，恰似“希尔伯特问题”在物权法中的体现。为维护《民法典》的权威和有效实施，真正发挥其固根本、稳预期、利长远的作用，笔者对《民法典担保制度司法解释》第43条作了限缩解释，但这只是权宜之计。笔者希望对这一制度能够有更多的理论探讨和实务经验的积累，待条件成熟时能够通过修改完善《民法典》而彻底解决。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2024年第7期。
