作者简介：刘金松，男，云南大理人，重庆大学法学院弘深青年教师，助理研究员，研究方向：刑事诉讼法学与证据法学。
摘要：听取意见式司法是刑事诉讼从“行政化裁决模式”向“诉讼化裁决模式”转型的中间状态。我国刑事诉讼制度的诸多弊端无法用“强职权主义”诉讼模式予以解释，司法程序面临的首要课题是“诉讼化改革”的问题。听取意见式司法突破了原有的“行政化”程序构造，形成了新的司法秩序，具有媒介性、两重性和依附性的特征，为观察“诉讼化改革”的实践和诉讼模式转型提供了一个独特的视角。听取意见式司法有三条清晰的法理脉络支撑：服务于职权活动与诉讼效率的“权力逻辑”；促进诉权导入和诉讼参与的“权利逻辑”；旨在强化诉讼合意与理性决策的“沟通逻辑”。即使面临自身难以避免的“内生性约束”以及运行环境失衡的“结构性约束”，听取意见式司法也为“通过听证的方式听取意见”奠定规范基础，将听取意见的主体关系锚定在控辩裁三方之上，有效维护了“诉讼化改革”的核心结构。从听取意见到“刑事听证”，再到程序的“诉讼化”运作，是我国刑事诉讼模式转型的本土经验。合作式司法是反思对抗性司法弊端的产物，听取意见式司法则致力于发展完整的对抗性司法，二者达成合意的基础和方式并不相同。
关键词：听取意见式司法；行政化裁决模式；诉讼化裁决模式；检察听证；协商性司法
引言：刑事诉讼模式研究的“瓶颈”
诉讼模式是刑事诉讼法学研究中一个经久不衰的话题，中国的刑事诉讼法学研究者更是对其有着难以割舍的研究热情。围绕诉讼模式的定位和改革，已经出现了三轮热烈的学术讨论。第一轮讨论发轫于20世纪90年代，随着结构主义思潮在刑事诉讼法学研究中的传播，“三角结构模式”和“线型结构模式”等理论概念开始引发关注，与此同时，帕克对“犯罪控制模式”和“正当程序模式”的二分引入中国，学界以刑事诉讼程序的推进方式和诉讼目标为切入点，充分运用了“职权主义—当事人主义”“对抗制—纠问制”等分析性概念对刑事诉讼构造模式进行了丰富的讨论，并运用“强职权主义”这一概念对我国刑事诉讼制度进行了批判和反思，直接推动了1996年的审判方式改革。第二轮刑事诉讼模式的讨论肇始于2006年前后刑事和解在中国司法实践中的兴起，国际流行的恢复性司法理念引入刑事诉讼法学研究中，部分学者在实证分析的基础上，提出了具有相当影响力的“对抗性司法”和“合作性司法”的理论命题，并深化了“私力合作模式”等理论概念。第三轮刑事诉讼模式的讨论以2016年认罪认罚从宽制度在实践中逐步推行为标志，诸如“协商性司法模式”“合意式诉讼模式”“公力合作模式”等概念得到发展。
应当说，第二轮和第三轮诉讼模式的讨论出现了一些创新性的理论命题和颇具解释力的概念，一定程度上推动了刑事诉讼模式理论的创新。然而，这些研究成果过于关注诸如认罪认罚从宽与刑事和解这些“局部的”甚至“例外的”制度和程序，对普通程序中诉讼模式的发展经验和整体性反思明显关注不足，部分脱离了如何推动诉讼模式整体转型的轨道，无法为以普通刑事诉讼程序为基础的诉讼模式改革提供必要的理论养分。与此同时，第一轮刑事诉讼模式的讨论留下了两个悬而未决的课题：其一，在横向构造上，决定控辩裁三方法律关系的“强职权主义”诉讼模式的转型；其二，在纵向构造上，决定侦查、起诉和审判三阶段关系的“流水作业模式”的修正。针对“流水作业”的纵向诉讼构造模式，党的十八届四中全会提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”作为改革方向，力图塑造从流水作业走向以司法裁判为中心的诉讼构造模式。在以审判为中心的语境下，有学者进一步提出“顺承模式”与“层控模式”的概念，试图融合公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则与以审判为中心的关系。虽然这项改革面临着巨大的挑战，但是其创造的话语和指明的方向是有生命力的，我们有理由持续观察其改革经验，期待它的实现。
然而，关于刑事诉讼“强职权主义”的横向构造模式转型的研究却陷入了瓶颈。如何对“强职权主义”诉讼模式进行改革，推动我国诉讼模式的转型，有两种不同进路的“药方”：一种是以外国经验为基础的“法律移植论”，主张从“职权主义”和“当事人主义”的诉讼模式中吸取“对抗式诉讼”的合理制度资源，从法官中立、控辩平衡、平等对抗等方面改革“强职权主义”诉讼模式的不合理因素；另一种是以价值研究为导向的“理性建构论”，站在自然法学的立场上，运用诸如程序正义理论、正当程序理论检讨我国诉讼制度存在的问题，并依照理想的符合程序正义的类型建构我国的诉讼模式。无论是“法律移植论”还是“理性建构论”，都为我国刑事诉讼模式转型提供了重要的智识资源。然而，迄今为止，在将世界范围内主要法治国家的诉讼模式概括为“职权主义”“当事人主义”和“混合模式”三种类型之后，研究者的工作似乎只剩下结合本国国情吸收域外诉讼制度的合理因素对我国的诉讼模式进行改革，少见有创新性的理论观点提出来。因此，刑事诉讼模式研究已经陷入了“瓶颈”。
本文拟从《刑事诉讼法》和有关司法解释中普遍存在并不断发展的听取意见规则切入，提炼“听取意见式司法”这一概念，尝试突破刑事诉讼横向构造模式研究的瓶颈，为中国刑事诉讼模式的转型提供本土化的方案。首先，文章将分析我国刑事诉讼的实质特征是“行政化裁决模式”而非“强职权主义模式”，从而阐明刑事诉讼转型的需求和方向是从“行政化裁决模式”迈向“诉讼化裁决模式”，而听取意见式司法是这一转型过程的中间状态。其次，通过总结和概括突破“行政化裁决模式”的诉讼新秩序的基本特征，阐明听取意见式司法的基本轮廓。再次，从法理层面分析听取意见式司法的建构逻辑，论证其正当性基础。然后，对制约听取意见式司法发展的因素进行剖析，厘清其自身面临的制度约束。最后，通过优化听取意见式司法自身的程序机能，并将其与诉讼模式转型的理论话语和实践经验勾连起来，明确听取意见式司法未来的发展坐标。
一、从“行政化裁决模式”迈向“诉讼化裁决模式”：作为中间状态的听取意见式司法
（一）“行政化裁决模式”是我国刑事诉讼的实质特征
诉讼模式是以一个个具体的诉讼制度为基础提炼出来的理想类型，而诉讼制度的微观运作反映着诉讼模式的基本特征。长期以来，我国刑事诉讼中的侦查程序、审查逮捕程序、审查起诉程序、二审程序、死刑复核程序、强制医疗程序、涉案财物处置程序等几乎都以一种“行政化”的运作方式出现：侦查阶段侦查机关可以自行决定采取何种强制措施和侦查手段，被追诉人不享有律师在场权，也不享有沉默权；审查逮捕阶段检察官普遍通过阅卷和单方讯问的方式作出逮捕决定；一审程序中关键证人普遍不出庭，案卷笔录大行其道，法官通过“办公室作业”的方式作出裁判成为普遍现象；二审普遍不开庭，法官更倾向于在阅卷后通过“调查讯问式”的方式直接作出裁判；死刑复核程序、减刑假释程序具有封闭性、秘密性，辩护律师难以有效介入；强制医疗程序、涉案财物处置程序脱离诉讼轨道等等。
在解释这些问题的成因时，不少观点将其归结于我国“强职权主义”诉讼模式所引发的后果，认为“强职权主义”诉讼模式更强调权力因素而忽视权利因素，导致了审判机关职能的追诉化、审判权运作的行政化以及追诉人公正审判权保障薄弱化等问题。其实，职权主义并不会导致诉讼程序运作的“行政化”，试图在“职权主义”的框架下强调“权力因素”从而将我国刑事诉讼的基本特征概括为“强职权主义”并不恰当。第一，比较法研究表明，具鲜明职权主义色彩的法国和德国的刑事司法并未呈现出程序“行政化”的特征，虽然“职权主义”更强调实质真实和法官积极中立，但裁判者无偏私并在两造平等对抗的基础上作出决策是常态化的；第二，职权主义并不压制辩方的“权利”和“参与”，不仅“发出了通知的、及时且公开的听证、在辩护人帮助下提出口头和书面证据、作出诉讼记录”是常态化的，而且当事人“可能并经常被寄予提出他们所掌握的信息的机会”，辩护权的充分保障突破了决策的压制性和单方性；第三，因为“直接言词原则”的存在，职权主义并不会产生“案卷笔录中心主义”的审判方式和程序进行方式，这种行政化的程序结构与我国刑事司法的科层结构以及职权配置方式具有密切联系，并非简单的“权力因素”过强所能解释。因此，“强职权主义”无法揭示出我国刑事诉讼的基本特征。
其实，只要摆脱宏观诉讼模式话语选择的桎梏，同时避免向“司法体制”问题“甩锅”，从制度运作的具体特征来看，我们会发现“行政化裁决模式”才是我国刑事诉讼的实质特征。前述诉讼制度的共性和通病体现在：其一，程序呈现出“决定主体—被决定者”的两方构造形态，被追诉人实质上处于诉讼客体的地位；其二，利害关系人无法自主参与裁决的制作过程，辩护律师缺乏程序参与的制度空间；其三，程序进程中的信息来源单一，决策信息不充分。不难发现，“行政化裁决模式”与刑事诉讼的“司法”性质并不相容。这些刑事程序面临的首要课题，是将诉讼形态引入的问题，也就是诉讼化改革的问题。
（二）迈向“诉讼化裁决模式”
“行政化裁决模式”的对立面是“诉讼化裁决模式”，“行政化裁决模式”改革的理想目标也是“诉讼化裁决模式”。所谓“诉讼化裁决模式”，是对刑事诉讼横向构造中控诉、辩护和裁判三方法律关系的理想描述。根据这种理想的“诉讼化裁决模式”，在刑事诉讼中，所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项，无论是程序性的还是实体性的，都必须由裁判者通过亲自“听审”或“聆讯”的方式作出决定，而且这种决定具有最终的权威性。同时，程序进程中的控诉职能和裁判职能必须加以严格区分，不能由裁判者代行追诉职能，也不能由追诉者代行裁判职能。最重要的是，作为被剥夺利益一方的被追诉人，应当获得辩护律师的有效帮助，实质化地参与到被剥夺利益的过程中来，对裁判者的决定过程和结果发挥影响。总体而言，“诉讼化裁决模式”有三个特征：其一，刑事程序中不同性质之权力的有效分离与制衡；其二，被追诉人在诉讼程序中具有主体性地位，能够自主提供决策信息并争取自己的合法权益；其三，被追诉人和辩护律师的辩护权能够对裁判过程和结果进行有效制约。
自1979年《刑事诉讼法》颁布至今，上述以“行政化裁决模式”为核心特征的诉讼制度经过数次《刑事诉讼法》修改和多轮司法改革的推动，已经在诉讼化改革的道路上取得了不小的进步，制度运作机制也已经发生了较大变化。然而，一个经验性的事实是，尽管针对“行政化裁决模式”的改革已经从多维度展开，但是以“诉讼化裁决模式”为中心的程序和制度并未普遍形成。目前的改革仍然处于一个转型期。那么，这种转型期的诉讼模式的特征和运作逻辑呈现何种样态呢？或许我们可以从刑事诉讼制度改革发展的微观脉络中看出端倪。
（三）作为中间状态的听取意见式司法
从1996年起，深受学界影响的立法机关和司法机关借鉴比较法的经验，大刀阔斧地对审判程序以及审前程序进行诉讼化改造。在“行政化裁决模式”向“诉讼化裁决模式”转型的过程中，出现了大量的听取意见规则。可以说，哪里发生程序的诉讼化改革，哪里就出现听取意见规则。确立听取意见规则就是立法者用于“诉讼化改革”的利器。例如，2012年《刑事诉讼法》以“诉讼化”改革为目标对审查逮捕程序进行了改造，参与制定《刑事诉讼法》修改的同志对立法新增的审查逮捕讯问嫌疑人、听取辩护律师意见的规定作出评论，认为“这些修改完善了批捕的诉讼构造，增强了批捕的诉讼性，也有利于提高批捕的质量。”
目前，在《刑事诉讼法》以及相关司法解释中，听取意见规则的条文数量大幅增加，搭建了规模可观的规范体系。以《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称“公安部《规定》”）以及历年最高人民法院和最高人民检察院发布的关于《刑事诉讼法》适用的司法解释（以下分别简称最高法《解释》和最高检《规则》）为例，1979年关于听取意见的规定仅仅只有2个条文，1996年增加到11个，2012年增加到43个，2018年增加到63个（如表1所示）。听取意见规则在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段都呈现出大规模扩张的趋势，并延展到强制措施适用、不起诉审查、庭前会议、涉案财物处置、死刑复核程序、速裁程序、刑事和解等程序当中（如表2、表3、表4所示）。听取意见规则的内容逐渐丰富，逻辑逐渐严密，听取意见的主体要求、时间、地点、形式、是否制作笔录、笔录是否附卷、未听取意见如何获得救济等问题逐渐完善。这些规定贯穿于刑事诉讼全流程，并在不同的诉讼阶段承担着多样化的功能，改变了公安司法机关绝对的单方秘密作出程序决策的情况。
表1 听取意见规则的条文数量演变
表2 审前程序中听取意见规则的内容
表3 审判程序中听取意见规则的内容
表4 特殊程序中听取意见的内容
具体说来，与“行政化裁决模式”中决策的单方性、压制性不同，听取意见规则嵌入之后，辩护律师和被追诉人可以就与案件有关的程序性事项、实体性事项以及涉案财物处置问题向公安司法机关提出诉求、表达意见、主张权利，在积极的交涉过程中寻求公安司法机关的协助和救济。通过听取意见规则的确立，赋予公安司法机关在作出决策时考虑对立性的意见和规范的义务，不仅在一定程度上突破了绝对的行政化裁决模式，也为诉权导入刑事诉讼创造了空间。这种制度改革方案蕴藏了极大的理论生命力，其经验和法理值得认真总结与提炼。
《刑事诉讼法》及相关司法解释中搭建的听取意见规则的制度体系，可以抽象概括为听取意见式司法。从微观层面看，听取意见式司法是指办案机关作为决策者在作出决定前听取相关主体意见的一种机制。从宏观层面看，听取意见式司法是刑事程序从“压制型法”向“自治型法”转型的一种过渡，也是“行政化裁决模式”向“诉讼化裁决模式”转型的中间状态。
当然，作为中间状态的听取意见式司法这一命题是存在限度的。那些保护的法益相对轻微、不涉及重要的诉讼价值、与案件事实认定没有直接关系的程序和事项，不需要经历从“行政化裁决模式”迈向“诉讼化裁决模式”的完整转型过程，达到听取意见式司法的要求，就能确保程序的正当性和多元诉讼价值的平衡。因为程序的正当程度与程序所要保护的法益是成正比的。例如，根据《德国刑事诉讼法》第309条的规定，对程序问题进行上诉的，法院可以不经口头审理，在适当情况下听取检察院的意见后作出裁决；又如，根据最高法《解释》第51条，当委托辩护和指定辩护冲突时，通过听取被告人意见确定其辩护人就可以确保被告人的真实意愿，不需要就这一程序性事项进行专门的“听证”或“庭审”。无论如何，即使不经历从“行政化裁决模式”向“诉讼化裁决模式”的完整转型过程，有关的程序和制度依然可以从听取意见式司法的完善中受惠。然而，对于影响被追诉人定罪量刑的问题和重要程序性权利的事项与程序（如审查逮捕、羁押必要性审查、二审程序、死刑复核、涉案财物处置等等），必须在完善听取意见式司法的基础上，向完整的“诉讼化裁决模式”过渡和转型。
二、听取意见式司法的基本特征
在“行政化裁决模式”迈向“诉讼化裁决模式”的分析框架下，作为中间状态的听取意见式司法具有媒介性、两重性和依附性等特征，这些特征从听取意见式司法的存在结构和运行机制当中深刻体现出来。
（一）媒介性：突破“行政化”的程序构造
听取意见式司法通过推动权力分离、保障被追诉人主体地位和促进诉权制约裁判权等方面的机能，突破了“行政化”的程序构造，呈现出“诉讼化裁决模式”的特征。正是因为听取意见式司法在这三个层面“破旧立新”的机能，立法者才将其作为完善诉讼构造的重要手段，推进诉讼模式改革。同时，在作为完善诉讼构造的手段这个意义上，听取意见式司法又成为迈向“诉讼化裁决模式”的条件和媒介。
首先，听取意见式司法的兴起在一定程度上带来了权力的有限分离与制衡。在审前程序缺乏司法控制和司法审查的情况下，听取意见式司法要求事实上行使判断权的检察机关和检察官在办案过程中听取意见，使得“犯罪嫌疑人的意见陈述权和律师专业性的辩护权有了切实的法律保障，有利于批准逮捕程序中‘诉讼构造’的形成，使此际的检察权行使具备‘司法权’的形式特征，更好地保障了嫌疑人的诉讼权利。”这样，检察机关作出决定的过程就和原来那样完全垄断决策过程的样态不同，检察官成为听取意见之后作出判断的司法官员，以类似于司法官员作出决定的方式行事。可见，听取意见式司法将审前程序中的司法职能和追诉职能进行了一定的分离。
其次，听取意见式司法的兴起强化并巩固了被追诉人的主体地位。听取意见的过程，不仅是办案机关获取证据信息的过程，还是被追诉人和辩护人提出意见、表达诉求和主张权利的过程。听取意见式司法的运作机制为诉讼参与人通过具有规范意义的表达影响办案机关、办案人员之意志的形成创造了空间，使得诉讼决定不仅仅是办案机关或办案人员的意志，还体现着诉讼参与人的意志。同时，一旦被追诉人的意见或者掌握的信息对案件事实认定或法律适用具有重要意义，那么听取意见机制的灵活性将会在程序运作的场域中为被追诉人和辩护律师创造出“资本”，从而使得辩方能够与办案机关和司法人员展开相对平等的、富有意义的交涉。
最后，听取意见式司法的兴起为诉权制约裁判权创造了空间。在三角诉讼结构中，办案机关不能单方秘密作出决定，它总是受到辩方的制约。听取意见式司法虽然不是完整的三角诉讼结构，但辩护律师和被追诉人成为积极表达意见和主张权利的一方，被追诉人不再是诉讼活动中被动的客体。虽然诉讼参与人尤其是被追诉人需要配合办案机关听取意见的工作，但法律赋予办案机关听取意见的义务，就意味着辩方在一定程度上可以预测何时启动听取意见的程序、何种意见能够在程序进程中被有效考虑。在听取意见成为决策过程必不可少的一个因素的情况下，辩护人事实上就能借助检察机关、法院应当履行听取意见的义务，诉请办案机关协助自己行使诉讼权利。
（二）两重性：融合两类司法资源形成新秩序
人类学家的经验研究发现，对以往社会边界的超越，意味着局部的新秩序，和新的经济、社会生活方式的形成。同样，当行政化的治罪程序转向理性交互的诉讼化程序，也意味着原有秩序的松动甚至逐渐瓦解，以及新秩序的形成。可容易被人们所忽视的是，有这样一种状态，它可能既不属于原有秩序框架下的事物，也没有形成按照改革者的理性所设想的制度模式；它介于两种状态之间，它正朝着改革的方向迈过去但尚未到达，而且这种状态可能需要经历较长的一段时间。空间上过渡带足够宽，时间上过渡期足够长，导致听取意见式司法持续不断地融合前后两种司法模式的制度资源，并将两类司法模式的特征融合在一起，形成了独特的新秩序。
其一，听取意见式司法不同于“书面审”。“书面审”也被称作“间接审”和“秘密审”，是有裁判权的司法官员在没有利害关系人参与的情况下，通过阅卷等办公室作业的方式直接作出决定的裁判方式。而听取意见式司法突破了“书面审”的秘密性和间接性特征，广泛吸纳诉讼参与人甚至社会公众参与决定过程，尤其重视辩护律师的意见在决定过程中的作用。
其二，听取意见式司法不同于“庭审程序”。“庭审程序”提供的“法官居中裁判，控辩平等对抗”的图景，是“诉讼化改革”的样本。然而，听取意见式司法不必遵循裁判者消极中立、充分对抗等仪式化的程序要求，它也不受直接言词原则、传闻证据规则等诉讼原则、证据规则的制约，具有极大的灵活性、经济性；同时，庭审的裁决主体只能是法院和法官，但是听取意见式司法的裁决主体还包括公安机关和检察机关。
其三，听取意见式司法不同于“刑事听证”。从“刑事听证”的实践来看，相较于庭审，“刑事听证”的对抗性较弱，在诉讼构造上更为开放，在参与主体上也更为广泛，“听证”的地点也不必拘泥于法庭；而听取意见式司法的程序构造虽然不局限于控辩裁三方，向被害人等开放，但无论是启动的条件还是程序进行的条件都比刑事听证更为灵活。
综上所述，听取意见式司法充分吸收了“行政化裁决模式”和“诉讼化裁决模式”的制度资源，形成了相对独特、完整的新秩序。
（三）依附性：由公权力单方主导的决策程序
新秩序和新制度在孕育和发展过程中不知不觉地“从旧制度继承了大部分感情、习惯、思想”，甚至是依靠这一切发动了对旧制度的变革。因此，听取意见式司法在发育和运行过程中不可避免地依附于“行政化裁决模式”，并带有“行政化裁决模式”的特征。
首先，司法机关是生产社会期望结构的决策组织，而听取意见式司法是一种正在兴起的决策方式。听取意见式司法在一定程度上突破了“行政化裁决模式”的封闭性和压制性，被追诉人在一定程度上摆脱了诉讼客体的地位。整体的决策过程虽然仍由公安司法机关主导，但这种主导过程加入了办案人员与诉讼参与人的交互过程而变得更加理性。
其次，办案人员具有充分的自由裁量权是公权力主导听取意见式司法的重要体现。由于不必遵守审判程序的仪式性和对抗性，掌握听取意见权力的办案机关和办案人员在听取意见的时间、地点和方式等问题上具有灵活的选择空间。对诸如听取谁的意见、听取什么意见、在哪里听取意见、以什么方式听取意见等较为微小的、程式化的问题，办案人员拥有较为宽松的自主权和决定权。即使法律明确规定应当听取意见，听取意见的方式也可以由司法人员自由裁量，凸显了公权力对听取意见式司法程序的主导地位。
最后，听取意见式司法在以“行政化裁决模式”为基础展开秩序建构的同时，引入了“听取意见”“说明理由”等“行政正当程序”的要素，推动了程序向行政正当程序迈进。当然，如果行政正当程序只要求无偏见的主体在听取意见后作出决定并说明理由，那么这种做法仍然不满足刑事正当程序对三方构造、平等对抗、言词辩论和居中裁决的基本要求。因此，听取意见式司法在总体上依附于“行政化裁决模式”，但在依附的同时引入了变革的因素并指明了转型的方向。
三、听取意见式司法的建构逻辑
听取意见式司法有三条清晰的法理脉络支撑：服务于事实认定与诉讼效率的“权力逻辑”；促进诉权导入和诉讼参与的“权利逻辑”；旨在强化诉讼合意与理性决策的“沟通逻辑”。这三条法理脉络是听取意见式司法作为一种对国家权力和公民权利进行平衡的制度安排所体现的深层结构，是理性建构法律程序的正当性基础。
（一）权力逻辑：保障职权活动与诉讼效率
听取意见式司法的逻辑起点是保障办案机关的职权活动。诉讼产生于当事人不同的事实叙述和诉讼主张，但确定案件事实并在此基础上适用法律是办案机关的专门任务。考察听取意见的规范面貌不难发现，《刑事诉讼法》和相关司法解释是从办案机关听取意见而不是诉讼参与人“表达意见”的角度展开规则建构的。办案机关听取意见最主要的目的就是获取并收集有关的证据信息和诉讼信息，从而服务于将要作出的事实认定和司法决策。申言之，听取意见式司法的观念基础是职权信赖，当事人及其他诉讼参与人的主张和意见并不能直接成为事实认定的内容。就诉讼进程中的事实认定、法律适用、程序选择问题，办案机关在主动听取被追诉人、辩护律师以及其他诉讼参与人意见的基础上作出决定。
与此同时，职权主导的决策机制有利于提高诉讼效率。根据帕克教授的观点，我们可以通过三种方式提高刑事诉讼的效率：首先，需要程序的非正式性。即尽可能地选择“非正式的司法程序”而非“正式的司法程序”，赋予办案人员的专业判断极大的信任。其次，非正式程序也能够以一种常规的、标准化的程序面貌出现。最后，程序设计基于这样一种信念，即假设绝大多数的犯罪嫌疑人事实上就是被指控罪行的犯罪人。听取意见式司法无疑契合了提高诉讼效率的前两个条件，兼顾了程序设计的非正式性要求，对公安司法机关及办案人员给予了高度信任，并且在长期实践过程中就具体的程序问题等积累出了固定的经验和程式。例如，检察院在审查逮捕时通过听取意见作出决定，可以免去送交法官进行听审的繁琐程序；二审法官在全面阅卷，并讯问和听取意见后就作出裁判，可以免去开庭审理的“麻烦”，快速结案，等等。
（二）权利逻辑：促进诉权导入与诉讼参与
“诉权”是现代法治社会的第一制度性权利，是当事人提起诉讼要求国家司法机关就权利义务纠纷予以裁判的权能。诚如宪法学者所言，“相对于基于民事契约关系而产生的‘请求权’而言，诉权对抗的是国家权力，是一种宪法性的权利。如果诉权不能得到充分的保障，如果在一个法律制度中存在着行使国家权力不可能获得诉权对抗的制度空间，就会为国家权力谋取特权留下空间，公民权利就很容易受到国家权力的侵犯。”正因为如此，将“诉权”导入刑事诉讼程序中解释权利救济、审前程序司法审查以及控辩平等对抗等问题，一直是刑事诉讼法学者孜孜以求的目标。听取意见式司法的广泛实践，为诉权制度化地嵌入刑事诉讼的制度体系提供了启发性的思路。
季卫东教授在研究中国法律传统的沟通与承认机制时发现，“中国法律秩序具有公权力本位、刑事制裁本位的特征，但是强调正义、道德以及情理的另一视角、另一任务，却又会要求判断者、决定者必须尽量考虑各种不同的方面甚至对立的规范。”决定者在考虑对立规范过程中呈现出的沟通契机，为当事人创造了程序参与和权利行使的空间。其中的逻辑链条可以归结为“程序—沟通—权利”这一机制。听取意见式司法的功能恰恰在于，将决定者考虑对立规范作为一项具体的规则和程序确定下来。因此，有了听取意见这一确定性的程序规范，通过沟通产生权利和行使权利便有了可能。如前所述，听取意见式司法嵌入前，在除一审之外的大多数程序中，公安司法机关通过单方调查、阅卷、讯问等活动就直接作出决定；而听取意见规则的嵌入创造了广泛的“表达意见”的契机，考虑对立规范成为公安司法机关的义务和职责，辩护律师和被告人可以就与案件有关的实体问题、程序问题等向公安司法机关提出诉求、表达意见、主张权利，寻求公安司法机关的保护和救济。表达意见和请求权利救济的过程，就是诉权发挥作用的过程。因此，听取意见式司法的建构过程，是一个导入诉权的过程。
可能有观点认为，即使没有听取意见的规定，辩护律师和被追诉人也能表达意见，因为表达意见是《宪法》赋予公民的言论自由权的重要组成部分，向国家机关表达意见更是公民监督国家公权力的重要体现。这种观点的缺陷在于将“自然意义上的表达意见”和“规范意义上的表达意见”混淆起来。按照达马什卡的观点，在科层制的官僚体系中，司法官员不在场发生的诉讼活动和进行的诉讼行为，是不会被整合进科层程序中的。因此，如果立法者没有规定听取意见的情形和具体规则，那么当事人表达意见的权利就还存在于自然法领域和道德层面，无法发挥实在法的规范效力；如果办案机关、办案人员不开展相应的听取意见活动，当事人的意见就没有不会影响到案件的进展和处理。
（三）沟通逻辑：强化理性决策与诉讼合意
沟通逻辑，是指听取意见式司法作为联结权力逻辑和权利逻辑的一种机制发挥作用的结构。“实践中的法律主要表现为话语，主要通过立论和相应的议论来达成合意或共识的沟通活动，来呈现出一定的过程和结构并具有制度的前提条件。”听取意见式司法的展开是一个诉讼主体之间进行沟通的过程。
首先，面对程序封闭而决策信息不充分的决策悖论，通过听取意见式司法的运作能够强化办案机关决策的理性化程度。司法决策是一个吸收不确定性的过程。为了确保事实基础的全面性和准确性，行使判断权的司法官员需要广泛听取意见从而吸收不确定性。因此，通过听取意见式司法的运作，公安司法机关理性决策的过程能够得到强化。一方面，办案人员必须通过听取各方尤其是辩护律师的意见收集证据和有关的诉讼信息，从而确保获取的证据和事实充分、准确。另一方面，每一种证据事实在转化为构成要件事实的过程中，都需要进行细致的证据分析和论证意见，只有将不同的意见融入事实板块和法律板块当中，在此基础上才能展开充分的证据推理和法律论证。
其次，沟通是一切合意的前提，听取意见式司法提供的沟通议论渠道对于形成合意、减少分歧具有重要意义，还能避免诉讼程序的拖延，提高诉讼的和谐性。刑事诉讼中的实体合意与程序合意都是建立在诉讼参与人尤其是控辩双方的沟通基础之上的。对于定罪量刑等实体性问题，可以借助听取意见机制进行沟通形成合意，为减少控诉机关的取证难度和证明难度创造条件；而对于非法证据排除、管辖与回避、程序选择与适用等程序性问题，通过听取意见机制的沟通功能，也可以将分歧在庭前、庭外等场域解决，使得庭审更加聚焦于实质争点。同时，律师要想在那些疑难复杂的案件中达到理想的辩护效果，就必须在正式的庭审程序之外，多次甚至反复向承办检察官、法官和侦查人员表达意见，将一些有理有据的辩护意见及时传达给承办检察官、法官和侦查人员。这样可以在正式开庭前就一部分争议达成合意，取得比较有利的诉讼结果。
此外，公民通过一定途径去影响公共决策的行动与过程，本身是民主的重要形式。办案机关和司法人员通过听取包括被害人、被告人、辩护律师乃至人大代表等社会公众在内的意见，回应诉讼参与人的利益诉求和公众的“知情权”，形成良性沟通，不仅能够增强决定的说服力和可接受性，而且保障了程序的民主性。对民主性的塑造也反过来提升了听取意见式司法的正当性。
四、听取意见式司法的制度约束
听取意见式司法从诞生开始，就深深地嵌入到了我国刑事诉讼制度体系的历史和现实中，它必须在既有的制度框架中汲取发展的资源，也必须面对既有程序环境的局限性。换言之，听取意见式司法在推动诉讼模式转型的过程中受到相应的制度约束，包括自身难以避免的“内生性约束”以及运行环境的“结构性约束”。
（一）内生性约束：听取意见规范自身的缺陷
从立法论的角度看，听取意见规范自身存在不可避免的缺陷，主要表现为“表达意见”与“听取意见”的次序僵化，以及听取意见设置的对象、阶段和内容泛化等问题。
一方面，“表达意见”与听取意见的次序僵化。由于听取意见式司法建构的逻辑起点是保障办案机关的职权活动，立法授权办案机关听取意见，而没有直接赋权诉讼参与人“表达意见”。听取意见主要被视为办案机关获取信息和彰显程序民主的工具，表达意见的权利只有作为听取意见的附随效果才得以体现出来。这种制度设计具有内生性缺陷。一般认为，没有意见表达，就没有意见听取，听取意见其实是“表达意见”的逻辑结果，“表达意见”是听取意见的前提条件。然而，听取意见式司法采取了相反的逻辑立场。由立法明确规定办案机关听取意见的各种情形，固然具有简约、明确和可预期的优点，但却无法为诉讼参与人在个案中遇到特殊情况留下“表达意见”的通道，如此安排不可避免地掩盖诉讼参与人灵活表达意见的权利。
另一方面，在加速推动程序的“诉讼化改革”时，听取意见式司法呈现出泛化生长的趋势。第一，对象泛化。辩护意见是辩护权存在和运作的根本形式，也是辩护职能的重要体现，更是维系“诉讼化裁决模式”的关键所在。然而，虽然听取意见的对象逐渐从被追诉人扩大到辩护律师、被害人等，但听取辩护律师的意见所适用的规则和产生的法律效果几乎和其他诉讼参与人一样，并未受到特殊保障。第二，阶段泛化。审前程序和审判程序的功能和地位不同，在审判阶段法官除了不能单方听取意见以外，还应当运用裁判文书回应辩方的意见，然而审判程序中的听取意见规定和审前程序并无二致。第三，内容和效果泛化。一般而言，程序性事项和证据能力问题是程序推进的先决问题，办案机关应当先行回应该类意见，尤其应当对非法证据排除申请等进行书面回应，而实体性问题则可以留待审判有定论后由法院的判决书面统一回应。根据《刑事诉讼法》以及两高的司法解释，公安司法机关听取意见后主要通过“记录在案”和“附卷”的方式处理相关意见。无论是“记录在案”还是“附卷”，均是办案机关内部的“行政行为”，既不向诉讼参与人公开，也无从受到社会公众的监督。如果缺乏相应的法律效果和程序性制裁机制，那么“听取”仅仅只是过程性动词，是对“聆听”这一行为的描述性修饰词，无法对办案人员产生实质性约束。例如，审查逮捕实践中，不少辩护律师提到这样的遭遇：“律师将书面意见交上去，也没有答复。写了交了只有自己知道，对犯罪嫌疑人及其家属也没有个交代”。总之，如果没有根据听取意见的对象、阶段和内容的不同，确立不同的回应机制和程序性后果，听取意见很可能流于形式。
（二）结构性约束：听取意见的运行环境失衡
结构性约束是听取意见式司法运行的程序环境。听取意见式司法要推动“行政化裁决模式”向“诉讼化裁决模式”转型，不得不面对我国刑事司法中辩护权弱势、审前程序司法审查机制匮乏以及合作式司法兴起带来的挑战。
其一，辩护权弱势，难以有效表达意见。总体来看，实践中，“职权机关限制、剥夺律师在侦查阶段会见权的问题比较突出，阅卷权的实现面临一定的障碍，知情权和表达辩护意见权未受到应有重视，调查取证难问题依旧未改变，辩护权受到侵害后得不到检察机关的救济和保护。”此外，“司法实践中，执行不一，且囿于办案时间紧张等原因，案件承办人往往不愿当面听取辩护人意见，对辩护人提出要求当面陈述意见的，案件承办人往往百般推诿不愿面见，更愿意让其采用书面形式提交意见。”如此一来，辩护律师表达意见所依赖的事实基础、程序信息、沟通渠道和救济渠道等都受到明显的制约，不仅难以有效表达实质性的意见，还可能导致公安司法机关忽视“意见”的重要性。
其二，流水作业式的诉讼构造导致司法审查机制匮乏，审前程序中听取意见主体的中立性存疑。根据《宪法》第135条的规定，公检法三机关在办理刑事案件的过程中需要分工负责，互相配合，互相制约。这一原则搭建了我国刑事诉讼纵向构造的法治框架。然而，三机关这种“各管一段、程序自控”的司法体制设计，不仅没有在纵向诉讼构造中为辩护权留下一席之地，还导致了审前程序的封闭性，针对审前程序的司法控制无法真正建立。在这种情况下，审前程序中听取意见后作出判断的主体就是承担控诉职能的司法官员，难以确保决定的中立性。如此一来，“诉讼化裁决模式”所需要的那种中立的裁决者就面临角色冲突的困境。
其三，听取意见与“协商机制”的混同。如前所述，在第三轮诉讼模式的讨论中，以刑事和解和认罪认罚从宽等制度为基础的“合作式司法”（也称“协商性司法”）正在如火如荼地兴起，这是发展听取意见式司法不可回避的制度环境。听取意见式司法以听取意见机制为核心发挥诉讼模式转型的媒介作用，而由于《刑事诉讼法》第173条的规定，合作式司法也通过听取意见的方式追求“合作”与“合意”。然而，由于控辩双方交涉实力不对等，实践中通过听取意见达成合意的过程，与协商过程发生竞合，导致听取意见的过程直接取代了有效的协商过程。将听取意见等同于“协商”，很可能会破坏听取意见式司法的体系和精神，同时也难以满足协商性司法的内在要求。
五、诉讼模式转型视野下听取意见式司法的发展坐标
吉尔兹曾经指出，“法律领域不会衰变成封闭的单一体，而会拓展成一个复合式的多元体。”同样，听取意见式司法的出现，预示着以普通诉讼程序为基础的诉讼模式绝不会只呈现出两种面貌：要么属于“行政化裁决模式”，要么属于“诉讼化裁决模式”。听取意见式司法是在旧有的行政化诉讼秩序逐渐松动，但是理想的诉讼结构还未普遍形成时的一种新秩序。为了完成其转型期的使命，需要推动听取意见式司法自身的优化完善，也需要厘清其与诉讼化改革和刑事听证等话语/实践的关系，并对听取意见式司法与合作式司法的功能进行清晰界分。
（一）坐标一：推动听取意见式司法自身的优化
作为中间状态的听取意见式司法可能需要持续很长一段时间，无论是为加强听取意见式司法所维持的诉讼秩序的公正性，还是为迈向“诉讼化裁决模式”提供坚实的制度基础，我们都需要推动听取意见式司法自身的优化。
首先，听取意见规则的生成，应当遵循合目的性原则，将保障辩方的权利作为听取意见式司法的核心目标，重视辩方“表达意见”权的制度保障。例如，应当明确诉讼参与人尤其是辩护律师和被追诉人的表达意见权，赋予其开启听取意见程序的主动权。
其次，明确听取意见后的“回应机制”，确保听取意见规则的适用条件明确、具体。具体说来，应当对办案机关和办案人员回应意见的标准、方式、阶段、类型等进行规制，确保听取意见规则能够发挥实在的法律效果。（1）如果办案机关采纳了当事人和诉讼参与人表达的意见，可以不用说明理由；一旦拒绝采纳，则应当说明理由；听取意见后说明理由，不仅是公安司法机关的道德义务和法律义务，也是为了克服决定的随意性和隐蔽性的问题。（2）在不同的诉讼阶段，办案机关和办案人员回应意见的方式和程度可以有所差别，例如侦查阶段可以主要通过口头方式说明不采纳意见的理由，审判阶段则必须通过裁判文书进行说理。（3）由于证据是认定案件事实的基础，当事人尤其是辩护律师对证据能力问题的意见应当进行书面回复；而其他一般的程序性事项，可以视情况采用口头、书面、电话、邮件等方式进行回复。
最后，针对违反“听取意见规则”的行为，设置递进式的程序性制裁机制。（1）如果司法人员在听取意见过程中的诉讼行为存在程序性瑕疵，则应当适用“宣告瑕疵+补充重作/纠正”的程序性制裁机制，如检察官开展羁押必要性审查工作未听取辩护律师意见，辩护律师可以向检察机关提起复议，经审查属实的，应当宣告羁押必要性审查工作存在瑕疵，要求承办检察官在听取辩护律师意见的基础上重新作出羁押必要性审查决定。（2）当司法人员在实施“听取意见规则”的过程中，直接否定了利害关系人表达意见的权利，并在此基础上作出了终局的程序决定，那么就应当适用“宣告违法+撤销行为”的程序性制裁机制。例如，当辩方提出上诉，二审法院决定不开庭审理的，如果二审法院在未听取辩护律师意见的情况下就直接作出裁判的，应当认定为程序违法行为，可以由检察机关提出建议要求二审法院进行整改。
（二）坐标二：厘清听取意见式司法与诉讼化改革和刑事听证的关系
“诉讼化改革”的理论话语是通过“刑事听证”的实践来推进和落实的，而听取意见式司法则为沟通“刑事听证”和“诉讼化改革”提供了规范和经验的支撑。“诉讼化改革”的规范、理论和实践的互动通过听取意见式司法立体地反映出来，呈现了刑事诉讼模式转型的本土经验。
首先，听取意见式司法为“刑事听证”的普遍展开奠定规范基础、经验基础，而“刑事听证”的实践经验也能通过听取意见规则固定在《刑事诉讼法》当中。从规范层面看，只有确立听取意见规则，才能为办案机关通过听证的方式听取意见提供规范依据，刑事听证的展开才具备合法性。例如，根据最高检《规则》第281条的规定，对于重大影响案件，检察机关可以通过“公开听取意见”的方式开展审查逮捕工作和羁押必要性审查工作，从而为“公开听证”创造条件。通过“公开听取意见”积累了较为成熟的做法后，“审查逮捕听证程序”就有了经验基础。在“公开听取意见”的经验逐渐成熟定型的基础上，最高人民检察院在2020年和2021年先后出台的《人民检察院审查案件听证规定》和《人民检察院羁押听证办法》，将羁押听取意见程序转化为“羁押听证”程序，实现了听取意见规则从量变到质变的转化。因此，当听取意见式司法发展到一定程度时，“刑事听证”的构建就具备了制度基础。从实践层面看，近年来，各地司法实践中大量出现各种类型的刑事听证改革、试点，包括侦查听证、羁押听证、不起诉听证、刑事和解听证、庭前会议听证、减刑假释听证、刑事申诉听证、司法赔偿听证等，对刑事听证改革的发生、演化的经验进行总结可以发现，刑事听证的实践也可以成为《刑事诉讼法》确立相应的听取意见规则的经验基础。
其次，听取意见式司法将听取意见的主体关系锚定在控辩裁三方之上，从而有效维护“诉讼化改革”的核心结构。观察“刑事听证”的实践经验不难发现，“刑事听证”虽然更能体现程序的“民主性”和“广泛参与性”，但毕竟淡化了作为程序核心的控、辩、裁三方的地位和作用。以审查逮捕为例，一场有人大代表、政协委员、专家学者、基层工作者、人民监督员以及辩护律师、被害人、侦查机关代表等参加的听证逮捕程序，虽然广泛吸纳了各方的意见，但是作为程序核心的侦查人员、辩护律师和被告人等的意见似乎只是众多意见的一种，和其他听证参与人的意见的效力并没有明显区别。“听证程序”的有条不紊和参与各方的积极配合，使得听证程序的宣传意义和象征意义大于其实际效果。如此一来，“逮捕听证程序”必然因为成本高昂、程序繁杂、效率低下等原因无法广泛适用，导致大多数审查逮捕案件中的辩护律师和被追诉人无法享受“刑事听证”在权利保障方面的红利。因此，《刑事诉讼法》在确立听取意见规范的过程中，一直将“听取辩护律师”的意见作为核心和重点，并且在审查逮捕、死刑复核等程序中，将“辩护律师提出要求的”这一要件作为办案机关“应当”听取意见的条件。通过维护辩护律师在听取意见机制中的核心地位和作用，能够确保程序设计不会偏离控辩裁三方组成的核心诉讼构造。
最后，从听取意见式司法到“刑事听证”，再到程序的“诉讼化”运作，是塑造“诉讼化裁决模式”的本土经验。借助听取意见式司法的制度空间，在《刑事诉讼法》明文确立的制度之外，通过司法机关发布规范性文件的方式推动“刑事听证”的普遍建立，并非最终目的。建立正式制度之外的“刑事听证”制度，是为了借助“刑事听证”的积极因素，促进刑事程序“诉讼化改革”的深入推进，助推“诉讼化改革”的精神和结构内化于刑事诉讼制度当中。通过公开听取意见或公开听证的方式作出程序决定，能够逐渐推动“诉讼化裁决模式”的经验基础和文化氛围的形成，使得中立法官主持下的控辩平等对抗结构，成为刑事程序展开的基本方式。
（三）坐标三：界分听取意见式司法与合作式司法
所谓“合作式司法”，是指控辩双方为最大限度地获取共同的诉讼利益而放弃对抗的诉讼模式，而被追诉人自愿做出有罪供述，是控辩双方进行最低限度的合作的前提和基础。由于在追求诉讼合意方面的共性，听取意见式司法与合作式司法关系紧密，但二者达成合意的基础和方式并不相同；合作式司法与听取意见式司法并非同一事物，二者也不是包含与被包含的关系。
听取意见式司法与“合作式司法”达成合意的基础和方式不同。一方面，合作式司法是反思对抗性司法弊端的产物，是在深刻反思对抗性司法耗费司法资源、漠视被害人利益的局限性上产生的；而听取意见式司法作为“行政化裁决模式”向“诉讼化裁决模式”转型的一种“中间状态”，是对“行政化裁决模式”下“压制型法”漠视被追诉人利益的反思，其核心目标是致力于发展完整的对抗性司法。另一方面，“合作式司法”通过协商的方式追求诉讼合意，与听取意见式司法通过听取意见达成诉讼合意的方式并不相同。合作式司法可以分为以刑事和解为代表的“私力合作模式”和以认罪认罚从宽制度为代表的“公力合作模式”。在“私力合作模式”中，达成赔偿的协商与合意常常发生在被害方与被告方之间；在“公力合作模式”中，辩方与刑事追诉机关通过协商、妥协来决定被追诉人的刑事责任并选择相应的诉讼程序，其合意是建立在控辩协商的基础之上。有观点认为，在认罪认罚案件中，检察官在审查起诉的过程中不止要听取嫌疑人的意见，还要告知其认罪认罚等相关法律规定，在这样信息一来一往的过程中，协商的意味非常明显。然而，听取意见和“协商”并不相同，合意不等于协商，也不等于合作。听取意见并非“协商”的本体。受制于听取意见机制中决定主体与参与主体之间权利地位不对等的实质，听取意见式司法无法确保交涉和对话主体的平等性，无法代替平等有效的“协商”。故而，从听取意见式司法的角度体系性地观之，听取意见本身不宜被解释为“协商”。
因此，听取意见式司法与合作式司法是并存的司法模式，在诉讼制度整体转型过程中相辅相成。在听取意见为“协商”提供平台和通道的同时，存在将听取意见等同于“协商”倾向，也存在将听取意见等同于“合作”的风险。这会引发两种消极后果：一方面，听取意见式司法的独立功能散失。基于听取意见式司法的核心是发展完整的对抗性司法的基本立场，不宜将听取意见式司法划分到合作式司法的阵营。否则，听取意见式司法对诉讼模式转型的重大意义将沦为合作式司法的附庸。另一方面，合作式司法发展不充分。由于听取意见无法等同于“协商”，无法提供“协商”所要求的平等地位、价值观念和配套制度保障等，如果坚持将听取意见解释为“协商”，不仅会阻碍“协商”元素的发育，还会导致合作式司法发展的空间受到挤压。
结语
本文对听取意见式司法的探索，提供了一个如何深化本土诉讼模式研究的范本。具体说来，听取意见式司法的提出，具有知识论和方法论两个层面的意义。
在知识论层面，听取意见式司法这一理论命题在将我国刑事诉讼模式的真正特征总结为“行政裁决模式”的基础上，深刻描述了“行政化裁决模式”向“诉讼化裁决模式”过渡期间的诉讼秩序及其内在逻辑。听取意见式司法突破了“强职权主义”诉讼模式的话语体系，在推动权力分离、保障被追诉人主体地位和促进诉权制约裁判权等方面具有积极意义。同时，听取意见式司法这一命题还证成了向“诉讼化裁决模式”转型的本土路径，即从听取意见式司法到“刑事听证”，再到程序的“诉讼化”运作，是我国刑事诉讼模式转型的本土经验。
在方法论层面，听取意见式司法的提出和发展为刑事诉讼理论带来了新的分析工具，其提出的过程作为一种思考方式也可以继续用于探索刑事诉讼模式的本土化转型。一方面，听取意见式司法本身可以作为一种分析工具，用于解释“诉讼化改革”“刑事听证”“认罪认罚从宽制度改革”等正在如火如荼的实践现象。另一方面，听取意见式司法的理论化过程表明，只有跳脱“法律移植论”和“理性建构论”的窠臼，从结构层面的“职权主义”“当事人主义”等既有框架中走出来，以刑事诉讼制度运行的具体特征为基础，重新提炼理论研究和司法实践在诉讼模式转型方向上的契合点，才能作出新的理论贡献。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2024年第8期。
