作者简介：付立庆，男，河北秦皇岛人，法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师，研究方向：中国刑法、比较刑法。
摘要：根据司法解释规定，“数额较大”场合的诈骗未遂不处罚而“数额巨大”的场合则需要处罚，对该罪未遂的研究具有直接意义。欠缺欺骗行为或者属于不能犯的场合，都不成立诈骗未遂；中立帮助行为是否成立诈骗罪需要限缩性讨论。狭义的权利行使行为一般不成立诈骗罪，所有权人采用欺骗方法骗回财物的场合也不成立诈骗罪。未提出交付要求的欺骗行为也可能例外地肯定“着手”，各种具体类型诈骗的着手标准需要分别判断。诈骗罪的既遂标准应采取“取得加损害说”，处分行为并未导致行为人一方取得财产的场合，更可能被评价为诈骗未遂。在实行着手后犯罪既遂之前，成立诈骗未遂包括多种不同情形。而对诈骗未遂的处罚，也要避免重复评价。
关键词：不能犯；权利行使；着手；取得加损害；未遂犯
引言
所谓未遂犯，是在主观上具有导致既遂的故意，客观上存在发生构成要件所规定的既遂结果的具体危险性或者一定程度的盖然性，但该结果实际上并未发生的场合。可以认为，这一原则在诈骗罪的场合也同样妥当。
2011年3月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息5000条以上的；（二）拨打诈骗电话500人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。该司法解释规定的仅在“以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的”场合才按照诈骗罪定罪处罚，一般被理解为意味着“以数额较大的财物为诈骗目标的”不以诈骗罪（未遂）定罪处罚，体现了对诈骗未遂认定的慎重态度，也为诈骗未遂的认定提供了实务上的操作标准。同时，其第2款所规定的利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，也就是所谓电信网络诈骗，具有“点对面”的特征，针对不特定多数人实施，较之普通诈骗具有更严重的危害性。由此，司法解释针对电信网络诈骗的未遂作了专门的规定，划定了诈骗（未遂）的法网范围。
在此基础上，理论上结合未遂犯的基本法理确定诈骗罪的成立范围，仍有必要。
一、不成立诈骗未遂的一般情形
（一）欠缺属于实行行为的欺骗行为
在无法肯定欺骗行为的场合，自然不成立诈骗未遂。比如，欺骗只是导致他人对财物占有的迟缓而并未指向交付行为的场合，就无法肯定欺骗行为，从而不成立诈骗的未遂。再如，只是为进一步实施诈骗而制造条件的预备行为，比如行为人要冒充被害人的孙子而骗取钱财，但并没有直接一上来就向老年被害人索要钱财，而是先假冒孙子的身份打了几个无关紧要的电话，以获得被害人的信任，之后再去要求被害人支付一笔钱。在尚未开始要钱而仅是骗取信任的时点，不能肯定诈骗行为，行为在此停顿下来时，不成立诈骗未遂（充其量属于诈骗预备）。
（二）属于不能犯的情形
在实施欺骗的同时提供了价格相当的物品或者金钱，采纳整体财产说的场合，可能被理解为是不可罚的不能犯。诈骗罪中的财产损害是经济意义上的包含着期待价值的损害，在其被否定的场合，存在着成立诈骗未遂的余地。诈骗罪的成立要件，包括（1）欺骗行为及基于此的相对方的错误；（2）被欺骗者的交付行为（利益欺诈的场合为处分行为）；（3）财产上的损害。虽然欠缺这些要件中的某个或者多个，但在该要件之满足具有具体危险性或者一定程度的盖然性的场合，即可成立诈骗罪的未遂。
不过，提供了价格相当的物品，而对之的期待价值在客观来说不能容许的场合，原则来说，此时甚至也不成立未遂，而是成立所谓的不可罚的不能犯。这样的场合，可以在将诈骗罪的“非法占有目的”理解为“非法获利的目的”的同时，通过否定这一主观要件而出罪（包括不按照未遂处理）。
（三）中立帮助行为与诈骗罪的法网范围
就诈骗罪的法网范围来说，涉及其处罚边界，而这又与中立业务行为能否、何时能够按照诈骗罪的帮助犯处罚有关。在中国的司法实务上，判断中立业务行为能否构成诈骗罪帮助犯的一个典型案例是，林小青律师被控诈骗（和敲诈勒索）一案。该案提出的问题是：提供民事法律服务等中性业务活动，客观上对于正犯有所助益的，能否认定为帮助犯。如果形式化理解帮助犯概念，认为但凡故意地对正犯活动有所促进的就属于帮助犯——该案中公诉机关以此控诉林小青律师——，就会得出这样的结论。但是，要将提供法律服务的律师认定为诈骗罪的帮助犯，“应有充足证据证明其超越了律师业务活动的操作规程，而为诈骗集团出谋划策、参与虚构事实隐瞒真相等，如果不具备这些主客观条件，即便律师的执业活动客观上为正犯提供了支持，也不能将律师的执业活动认定为犯罪。”借助中立帮助行为、中立业务行为的概念，律师依法正常履行代理业务的行为不应按照帮助犯处理。该案最终控方撤回对律师的指控并为人民法院所准许，也印证了这一点。
再进一步说，伴随着网络技术的发展，利用信息网络的诈骗犯罪形式多样、结构多元，逐步呈现公司化、层级化发展的特点。此时，诈骗犯罪往往涉及的人数众多，达到上百人者也屡见不鲜，其中大量公司底层人员，比如负责前台接待的行政人员、协助放款的财务人员、受指示将虚假广告发票入单的财务人员、协助放款或者协助制作走账记录的财务人员、按照话术邀约客户的业务人员等。这些人员实施的往往是事务性、基础性工作，未直接参与实施诈骗行为。此等场合，有的可能通过欠缺诈骗罪的犯罪故意而出罪，有的则可能通过属于不可罚的中立帮助行为理论限缩诈骗罪的法网范围。表面上符合诈骗罪的成立条件即一概按照诈骗罪处理，既不符合对于诈骗罪本身限缩认定的个罪教义学立场，也不符合刑法总论中第13条处所表明的犯罪定量要求。
二、权利行使与诈骗
采用欺骗的方法行使自己的财产权利时，还能否成立诈骗罪，虽说存在争论，但原则上应该持否定态度。对此，可以区分为狭义的行使权利行为与通过欺骗方法取回自己所有物的场合两种情形，前者针对的是财产性利益，后者针对的是狭义财物。
（一）狭义的行使权利行为一般不成立诈骗罪
1.行使债权
拥有金钱债权的债权人，通过欺骗手段让债务人履行债务的，是否成立诈骗罪，这被称为狭义的行使权利。对此，应该的立场是，拥有正当权利者在行使权利之际，即便是使用了欺骗手段，也不成立诈骗罪，而仅就超出权利范围的部分成立诈骗罪；对于其他财产犯罪的成立而言也是如此，使用恐吓的手段而行使债权或者取回自己物品等的场合，也不成立敲诈勒索罪。之所以得出如此的结论，归根结底是因为，这样的行为客观上并未给被害人造成财产损害，主观上也没有“获利的目的”。所以，在肯定相应行为符合了诈骗罪（或者根据手段行为成立敲诈勒索等其他财产犯罪）构成要件的前提下再将“权利行使”界定为超法规的违法阻却事由从而出罪，这样的处理方案并不合理。此时，应该直接认为，财产损害是诈骗罪（以及敲诈勒索罪等财产犯罪）的构成要件要素，行为没有导致他人财产损害的，不成立相应犯罪的既遂；由于是在请求权的范围之内要求他人转移财产等，不具有导致他人财产损害的具体危险的，也不构成相应犯罪的未遂。“既然行为性质属于行使权利，即只是实现自己的合法权利，就表明行为本身没有侵犯对方的财产；既然行为本身没有侵犯财产，就不可能成立属于侵犯财产罪的诈骗罪。”
当然，这里所说的以欺骗的方法实现债权，要求债权是真实存在而不能是虚假的。至于是否需要是受法律保护的正当债务，多数说会如此要求；但从经济财产说的立场出发，即便是法律不予保护的高利贷、赌债等债务，只要客观上真实存在、债务人也予以认可，就仍然是一种自然之债，就仍有一种事实上的请求权，就仍属于“行使权利”的行为。所以，本文对此初步持否定态度，即不需要是受法律保护的债务。
问题是，当所取得的财物或者财产性利益在法律上不可分之时，该如何处理。对此，日本的判例立场是，就所取得的全部财物或者财产性利益成立诈骗罪。日本的学说中，即便是在权利范围内采取欺骗手段取回财物的，认为其应该成立诈骗罪的也是多数说（比如大塚仁、大谷実、山中敬一等），更不用说权利在法律上不可分的场合。本文对此的态度是，要尽可能去区隔属于正当行使权利范围之内的取得与超出请求权基础的取得，而且“从观念来说，区分是完全可能的”，故而，应该将确实无法区分的场合界定为例外。而在确实“不可分”的例外场合，从刑事政策的角度来看，全案认定为诈骗罪这样的立场有助于产生预防犯罪的效果，但在具体量刑时，必须要考虑存在一定的请求权基础，将其作为酌定的从宽处罚情节。
2.履行债务：行使债权的另一面
虽在履行债务的过程中采用了欺骗方式、但欺骗之目的在于证明债务之履行，这尽管不是通常意义上的行使权利，却也可谓是该问题的另一侧面，能够与通过欺骗方式让债务人履行债务这一狭义的实现债权的行为相对应。
债权人G向债务人S提供了800欧元的借款。在偿还这笔款项时，S收到了一张收据，但未能从G那里收回借据。过了一段时间，G去世了。他唯一的继承人E在遗产中发现了借据，并坚持要S偿还借款。最后，他起诉了S，要求其偿还借款，S在他的文件中寻找收据，但未能找到。为了避免再次支付800欧元，S制作了一张带有G签名的假收据，并在诉讼过程中出示。由于没有人怀疑收据的真实性，E的诉讼被驳回。
在以欺骗的方式行使债权的场合，属于是欺诈行为人对其所谋求的利益享有无异议的、到期的诉求；与之相对，前述以欺骗的方式证明债务之履行的场合，属于针对实际上不存在的诉求提出抗辩，同样不符合诈骗罪的成立条件。由于所追求的目标符合法律秩序，故通过不公平的手段追求利益，不会构成非法。在诉讼过程中使用虚假陈述或者伪造证据，用于贯彻存在的、因举证困难而面临风险的诉求，或用于抗辩不存在的诉求，在德国被称为所谓的“自力救济诈骗”（Selbsthilfebetrug），不构成诈骗罪。这样的场合，S不成立诈骗罪的主要理由可以从客观和主观两个方面展开。（1）客观上，S通过出示虚假证据欺骗了法官并导致诉讼被驳回，且如果没有S的欺骗行为，E的诉讼就会成功，因为持有借据使E处于有利的诉讼地位，而S无法提供他偿还借款的证据。从经济角度看，财产也可能包括不公正地持有财产，因此，也可能认为，E在诉讼程序中取得成功的机会和相关的实际取得前景，因诉讼被驳回而受到损害，且这种结果是S故意实现的，目的在于通过避免对他的判决来改善自己的财产状况。但是，在对财产损害的判断采取整体财产说时，衡量E诉讼前后的财产状况，应该认为其财产并未减少，未能获得原本已经偿还、没有实质根据的诉讼标的不能认为是财产损害。（2）主观上，S没有为自己谋取“非法”利益，即欠缺不法获利的目的。由于S所追求的目标（避免再次偿还的判决）符合实体法的规定，这不会因为其使用不法手段实现而变得非法。从而可以认为，S的行为不构成诈骗罪，当然也不成立诈骗未遂。
（二）所有权人采用欺骗方法骗回财物的场合不成立诈骗罪
所有权人采用欺骗方法骗回自己所有之财物的场合，是否成立诈骗罪存在争议。对此常见的主张是，如果骗回的是他人合法占有的本人财物，仍成立诈骗罪；如果骗回的是他人非法占有的本人财物，则不成立诈骗罪。本文的立场则更为彻底。虽然占有者（合法占有或者非法占有）本身对财物的占有也有一定的经济价值——因此第三人从占有者手中骗取财物的场合当然能成立诈骗罪，但所有权能够对抗占有，在能够肯定所有权人骗回自己财物的行为不会给占有者带来实质财产损害的场合，即便是对抗合法占有者，所有权人的行为也不应该构成诈骗罪。这是因为，本文的立场是在财产损害问题上的整体财产说，单纯地占有侵害本身尚不足以对他人的整体财产造成损害。
需要讨论的是，如果B骗取了A的此财物（如一台价值1万元的手提电脑），而A采取欺骗方法骗取了B的彼财物（如1万元现金）的场合，该如何处理。对此，我国学者认为应该按照诈骗罪处理，因为这不是行使权利的行为，“不能因为B盗窃了A的手提电脑，就认为A有权采取任何方式获得B的价值相当的财物。果真如此，则没有财产秩序可言。”本文对此持不同立场。在笔者所坚持的整体财产说看来，如果A由于无法通过正常或者非常的途径取回自己所有的财物原物，而不得不针对B的价值相当的财物行骗的场合，客观上，无法肯定A的行为符合了诈骗罪的质与量的要求，主观上无法肯定A的“非法占有目的”（本文认为应理解为非法获利的目的）。这样的场合，A的行为就仍可以评价为行使权利，不应该按照诈骗罪处理（不存在“质”“量”上有特定要求的欺骗行为，因此也不成立诈骗未遂）。而这里对诈骗罪的欺骗行为在定性与定量上的特别要求，又与实质财产损害要件相关联——只有能给对方的财产造成实质财产损害的欺骗行为，才是诈骗罪的实行行为。对于单纯“财产秩序”的维持，不足以动用刑法。这里，还有如下两点需要特别明确。
第一，虽然所有权人从他人处骗回自己所有的财物（原物，按照本文的理解，也包括价值相当的其他财物）时不成立诈骗罪，但这只限于“行使权利”的场合。在已经骗回自己的财物（原物或价值相当之财物）之后，原本拥有的请求权等权利也就随之消灭。此后，隐瞒自己已经取回物品或者相当对价的真相而再次要求对方返回或者偿还的，则与行使权利无关，成立诈骗罪并无障碍。
第二，《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”民法上的所有权人采取骗取的方法取回上述私人财产的（比如通过伪造城管部门的公章和取车证明，骗回由城管部门依法暂扣的车辆）场合，由于刑法的上述规定已经将私人财产拟制为公共财产，行为人也就失去了行使权利的权利基础，无法通过行使权利使得相应行为正当化，认定为诈骗罪是适当的。
三、诈骗罪的着手时期与既遂标准
（一）关于诈骗实行着手的一般理解
原则上，在开始欺骗行为的时点上，就能够肯定诈骗罪实行的着手，而不需要问相对方是否陷入了错误。但是，仅仅是开始了某种意义上的欺骗他人的行为并不足够，必须是推动直接导致处分行为的欺骗。此外，在考虑行为人的计划时，若是能考虑结果发生的危险性（特别是，结果发生的自动性或者说不存在障碍的性质），则在构成要件该当行为（实行行为）的近前的行为、密切关联行为的阶段，也能肯定着手。若从此出发，根据情况，溯及到欺骗行为开始之前也并非不可能。毫无疑问，在为了欺骗而伪造有关证件的场合，尚且不足以肯定这种危险性，从而其就仅属于诈骗罪的预备行为。同样，2010年10月20日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条所规定的“以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚”之中，行为人对自然人使用伪造的停止流通的货币，固然属于诈骗行为的着手，但以使用为目的伪造停止流通的货币的行为，也仅是诈骗的预备行为，而非诈骗的着手。
（二）“身份冒充”与诈骗着手——未提出交付要求的欺骗行为也可能例外地肯定“着手”
要研究的是，尚未针对被害人提出财产交付要求的场合，是否也有可能肯定诈骗的着手（进而肯定未遂）。对此，日本最高裁判所的如下判例值得注意。该判例的基本案情是，出于骗取财物的目的而给被害人打电话，说服其从存款账户中取出存款，致使被害人预先将现金运送到被害人家里。被告人的计划是，先等被害人将现金拿回家中，自己再装成警察到访被害人家中、要求其交付现金。在这一案件中，最高裁判所认为被告人已经做出的行为是致使被害人交付现金之计划的密切一环而实施的，尽管被告人尚未说出要被害人交付现金的话来，也肯定了诈骗的着手，推翻了否定实行之着手的原判决。这可以理解为是在具体的情况之下，在欺骗行为的开始之前即肯定了实行的着手。
要想肯定属于诈骗罪实行行为的欺骗行为，需要满足欺骗行为在定性与定量上的要求，即实施了足以使对方产生处分财产的认识错误的行为。不过，日本最高裁判所上述判例的立场是，即便在未提出交付财产要求的阶段，在其属于致使被害人交付财物的重要环节、由此到被害人交付财物并无障碍的场合，就能够肯定诈骗的着手。这实际上是将诈骗罪的着手提前到了与构成要件行为（要求他人交付财物的欺骗行为）具有紧密关联性的行为，可以理解为实质性地将具有导致被害人财产交付（进而财产损害）的客观危险的行为理解为诈骗的着手，而不硬性要求必须己然提出了财产交付的要求。这里，对于欺骗行为的限定理解来说，在最终交付财物的事案中“没有欺骗就没有交付”这样的条件关系，在最终未达到交付财物这样的未遂事案中“没有欺骗就不会有交付的具体危险”这样的关系，是一个重要的标准。这样说来，仅仅在冒充身份的场合，当然不能直接肯定欺骗行为。在冒充警察或者被害人亲属而实施诈骗的场合，身份的冒充对于后续的谎言来说固然不可欠缺，而且因这种身份冒充所导致的被害人认识错误，也会增加被害人交付财物的危险性。但身份冒充虽说是对诈骗之着手认定产生重要影响，也无法直接奠定诈骗未遂的处罚基础，不宜扩张认定为诈骗的着手。即便是无需等到提出财物交付要求时再肯定欺骗行为的着手，但也应该限定于具有导致财物交付之具体危险的行为。在具有高度组织性和严密计划性的一连串行为之中，只有中间再无障碍、对于被害人而言会“直接导致要求交付财物的行为”（在日本最高裁判所的判例中，被害人已经将存款取回到自己家中，下一步就是冒充警察的行为人上门要求其交付财物），才能例外地肯定属于诈骗罪的实行着手。从而，即便是肯定这样的“提前”的可能性，但在保险诈骗的例子之中，仅仅是对建筑物放火了，尚未请求保险金支付的阶段，仍然不能肯定财物诈骗的实行着手。
（三）具体类型诈骗的着手标准
在行为人出于骗取财物的意思而开始欺骗行为的时点（要对“欺骗行为”进行实质理解，对其存在着“质”与“量”上的要求），就能肯定诈骗罪的实行着手时期，而不论对方是否陷入了错误。具体而言，需要结合不同类型的诈骗分别判断。比如，（1）保险诈骗的场合，不是出于骗取保险金的目的而对属于保险标的物的房屋放火之时，而是装作失火向保险公司申请理赔时，方能够肯定诈骗的着手。（2）赌博诈骗的场合，欺骗对方、设置赌博圈套引诱对方赌博的场合，赌博行为开始时就属于着手，而不需要对方陷入错误并将财物投入到赌博活动中。（3）诉讼诈骗的场合，向法院提起虚假的民事诉讼应该属于诈骗的着手，而不需要在法庭辩论阶段进行虚假陈述时再肯定。（4）在转账诈骗的场合，应该是向被害人提出交付现金要求之时，才能认定为诈骗的着手。需要讨论的是（5）电信诈骗的着手标准。根据2011年3月1日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款和第3款规定，利用拨打电话手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话500人次以上和5000人次以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。问题是，被害人号码为空号、错号（即非信息资料上的本人接电话）或者无人接听等情形，是否计入拨打诈骗电话次数？司法机关对此采取了肯定理解，并认为行为人已为诈骗准备好电话机、居民信息资料等工具和条件，从拨打电话时起，已属着手实施诈骗，因拨打后是空号、错号、无人接听等情形，导致其诈骗钱财的犯罪目的不能得逞，系意志以外的原因而未遂。本文并不认同这样的判断。在拨打电话是空号或者无人接听的场合，行为人虚构事实或者隐瞒真相的行为并未达到诈骗罪的实行行为欺诈行为所要求的质与量，其仍然属于是为诈骗“准备工具、制造条件”的预备行为；只有在有人接听的情形下才产生了认识错误进而处分财产的具体危险，才应该理解为诈骗的着手。故而，在本文看来，空号、无人接听的场合不应计算为判断诈骗未遂时的拨打次数，而错号、接听者不相信（当然也包括接听者相信）的场合，则应该计入到拨打次数之中。至于诈骗预备的可罚性，本文认为，若是有“其他特别严重情节”（比如拨打5000次以上）场合因为空号等造成的犯罪预备，则也应该予以处罚，且从《刑法》第22条的规定中也能找到充分的依据。
（四）诈骗的既遂时点
考察诈骗罪的未遂犯，自然涉及到对诈骗罪既遂时点的讨论——这是一体两面的，只有明确了既遂时点，诈骗着手之后未达到既遂标准的场合才属于未遂。
关于诈骗罪的既遂标准，存在着损害说（以被骗者是否交付财物并造成财产损害为标准）与取得说（以犯罪分子是否取得被骗财物为标准）等不同主张。如果着眼于诈骗罪取得型财产罪的属性，似乎应该采取取得说。但不可否认的是，犯罪既遂以犯罪成立为前提，如果犯罪原本就不成立，自然无成立犯罪既遂的余地。虽然采用欺骗方法获取了对方的财物但提供了价值相当的对价的场合，由于诈骗罪是针对整体财产的犯罪，就自始不成立诈骗罪。在本文看来，讨论诈骗罪的既遂标准应该考虑诈骗罪的类型特征，其既是取得罪，也是针对整体财产的犯罪。从而，行为人取得财物并且被害人遭受财产损害的时点是诈骗罪的既遂时点。类似于盗窃罪场合的“失控加控制说”，这样的立场可以概括为“取得加损害说”。在一般的情形下，由于财产损害来源与行为人取得财物之间的同一性，通常行为人取得财物的时点也就是被害人遭受财产损害的时点；而在两者不一致时，应该在能够同时肯定“行为人一方取得财物”并且“被害人遭受财产损害”的时点上，肯定诈骗罪的既遂。由此，比如，在受骗者通过银行转账付款后，发现自己受骗上当，马上采取冻结等有效地避免损害的措施，致使行为人未能提取到款项；或者，受骗者按约通过铁路办理货物托运手续后，发现了受骗上当的事实，迅速向公安机关报案，致使行为人未能提取到货物的，都应认定为诈骗未遂。此外，不考虑提供对价的情形，在不同的行为对象与不同的诈骗类型的场合，确认占有转移进而确认行为人取得财物的时点应该具体判断。
关于既遂的时点，在动产的场合，是因交付导致占有转移的时点。在汇款诈骗（转账诈骗）等事例之中，致使他人向自己的存款账户转账汇款时，因转账手续的完成而成立财物诈骗，达到既遂。因为，这已经完成了向行为人事实上的支配领域内的转移，该金钱被置于行为人能够自由处分的状态之下。在致使被欺骗人向行为人所开设和管理的他人名义的账户汇款的场合也是一样。这些场合，虽说也能认为是仅获得了存款债权而已，从而仅成立针对财产性利益的诈骗，但日本的判例认为这是针对财物的诈骗。这可以说是基于这样的理由：其能够与接受现金之交付同样看待。像这样，在财物诈骗罪之中，观念化地把握占有之取得被认为是可能的。
在不动产成为对象的场合，单纯有被害人一方认可所有权转移的意思表示还不够，只有在事实上占有的转移或者完成了所有权转移登记，才能成立财物诈骗的既遂。这是因为，由于登记名义的转移，新的名义人获得了不动产的处分可能性，才可以说不动产的占有发生了转移。在日本的学说中，有学者认为，就不动产而言，从对方那里接受了其所交付的关于产权登记所需要的一切文书、证明的场合，即可说取得了对该不动产的支配。但正如反对者所说，仅仅是文件类齐全的话，外观上来说还尚未取得对不动产的处分可能性，为了取得登记名义还需要进一步的行为，要肯定不动产的取得，就还仍然应该要求转移登记的完成。
财产性利益诈骗的既遂，在取得财产性利益之时能够加以肯定。要是在欺骗对方而取得一定的债权（或者是请求权）时就直接肯定该罪既遂的话，在财物诈骗的案件中，在其未遂的阶段（不如说，关于一定的财物仅获得了交付的请求权）就会直接肯定利益诈骗罪的既遂。这里，有必要慎重地斟酌，其本身是否能够肯定被害（能够评价为属于财产损失的被害）。
就一些特别的诈骗类型，日本判例所展示的诈骗既遂的时点具有重要的参照意义。关于诉讼诈骗，日本的判例认为在拿到胜诉判决、接受从相对方那里交付财物的时候成立既遂。在诉讼诈骗的场合，如果是败诉者直接按照法院判决将财产转移给行为人一方自然已经构成诈骗既遂；与之相对，在强调诈骗既遂标准的“取得加损害说”的立场之下，如果是法官作出财产处分决定后，由败诉者向法院转移财产，法官再将财产转移给行为人，由于法官也属于广义的被害人，所以当败诉者将财产转移给法官或法院时，既不能认定行为人取得了财产，也不能认定被害人丧失了财产，此阶段就只能认定为诈骗未遂——只有在法官将财产转移给行为人占有时，才可以说行为人取得了财产，被害人遭受了财产损害，进而认定为诈骗既遂。不过，在行为对象为财产性利益的场合，由于其并不存在像狭义财物那样的物质性交付，在法院作出生效判决之时（如判决免除行为人的债务，或者判决行为人对被害人形成债权），就应该肯定财产性利益归属的转移，也应该肯定被害人的财产损害，从而肯定诈骗的既遂。在日本的判例认为，无钱饮食的场合，导致饮食物交付之时即为既遂。这些日本判例的既遂标准也值得我们借鉴。
四、成立诈骗未遂的情形
诈骗未遂是指已经着手实施诈骗罪的实行行为（欺诈行为），由于意志以外的原因而没有得逞。诈骗罪达到既遂，需要因行为人的欺骗行为导致对方陷入错误，并基于该错误实施处分行为，因处分行为导致财物的占有转移给行为人或者第三人，致使被害人遭受财产损害。欺骗行为、认识错误、处分行为、财产转移、财产损害之间，处在顺接的因果链条之中，即前者是后者的原因，后者是前者的结果。在行为从一开始就不具有导致他人财产损害的具体危险性（提供相应对价）的场合，属于前述不能犯。成立诈骗未遂的情形包括如下类型。
（一）欺诈行为尚未作用于具体的被害人而因意志以外的原因未得逞的场合
行为人所实施的行为可能是针对特定的被害人，也可能是针对不特定的被害人，在后者的场合更常体现为非对面性。在欺骗行为本身满足了作为诈骗罪实行行为的性质、程度与内容上的要求，但是尚未有具体的被害人产生认识错误即被迫停顿下来时，即属于诈骗未遂。比如，打印虚假宣传材料3000份而在北京市西城区多处张贴、散发，假借“市希望工程办公室、市志愿者协会”之名，以“为抗击新冠肺炎疫情募捐”为由，谎称已联系到口罩等物资的购买渠道，骗取他人向行为人的微信个人账户转款。由于公安机关查处及时，当天即将二人传唤到案，因此截至案发尚未有钱转入微信账户。对此，司法机关肯定其属于诈骗未遂并认定为“具有其他严重情节”而予以定罪量刑，是合适的。
（二）欺骗行为被对方看破而未陷入错误的场合
此时属于欺骗行为并未产生被害人的认识错误，因此也就不存在基于认识错误的财产处分行为。即便是相对方出于怜悯之情或者其他原因而将财物交付给行为人，也因财产转移与之前的欺诈行为不具有因果关联而只能认定为未遂。比如，在“假装残疾案”中，健康青年某甲假装残疾在闹市乞讨，行人某乙经过天桥时,一眼就看出甲是假装残疾乞讨,但是为了摆脱某甲的纠缠,丢下五十元后匆匆离去。这样的场合，应认定存在有效的被害人同意或者说被害人并不存在认识错误，但在被告人未能认识到被害人同意的场合，仍能肯定其出于诈骗故意所实施的欺骗行为，仍能肯定诈骗未遂（不考虑数额问题）。又如，甲曾借给好友乙1万元，但在乙还款时未要回借条，1年后甲故意拿借条要乙还款，乙明知此事但碍于情面又给了甲1万元，就因为欠缺认识错误要件而属于诈骗未遂。再如，在“周正龙假虎照案”中，被告人周正龙担任陕西镇坪华南虎调查队向导，了解到如果发现大型猫科动物踪迹会得到奖励。2007年9月，周正龙用模型拍摄假华南虎照片，并告知林业局称其拍到了活体华南虎。10月，周正龙向省、县林业部门陈述了自己的拍照经过，并让后者看了照片。省林业厅奖励周正龙现金2万元。之后,周正龙所拍虎照被疑有假，引起广泛争议。尽管最终案件被认定为诈骗罪，但那是因为相关单位与人员是在“将信将疑”的状态之下进行的奖励（财产处分）。假如林业厅事实上明知周正龙的虎照为假而出于宣扬自己政绩或是为弘扬当地旅游资源等其他目的而仍将奖金颁给周正龙的，则周正龙充其量只成立诈骗未遂而已。还比如，被害人虽将钱交给欺骗者却并不相信其谎言，交钱是为了抓住把柄便于控告，这也只成立诈骗未遂。
（三）欺骗行为造成了对方的认识错误，但却并未处分（交付）财产或处分财产与认识错误之间欠缺因果关系的场合
行为人通过短信方式通知被害人中奖20万元，需要先汇入5000元手续费才能领奖，该老年人前往银行柜台汇款被职员告知受骗，老人不信上当受骗而职员报警，在警察的耐心解释下最终相信被骗而未汇款，就属于被害人虽产生了认识错误但却未处分财产情形的诈骗未遂。与之不同，如果被骗者认为行骗者所声称的是真实的，但由于完全不同的原因而处分财产的场合，比如有人相信一个冒充乞丐的骗子，但给他施舍并不是因为他愿意帮助该乞丐，而仅仅是因为他想摆脱烦人的乞丐，就属于是认识错误与财产处分之间欠缺因果关系。这时也只可能成立诈骗未遂（在我国的语境下不考虑数额问题）。
（四）欺骗行为导致对方产生认识错误且处分了财产，具有造成他人财产损害的具体危险，但并未造成他人财产的实际损害，行为人一方也未实际取得财产
判断是诈骗罪的既遂还是未遂，关键在于其“得逞”的标准。对此，相对于以被害人“财产损害”为得逞标准，或者是，以行为人非法占有目的的实现为得逞标准，本文强调诈骗罪既是取得型财产罪又是对整体财产的犯罪，所以，其中的“得逞”，应该以行为人一方取得财产并且被害人遭受财产损害为标准（“取得加损害说”）。这其中，“财产取得”的具体判断与诈骗既遂的判断密切相关。尤其是，介入了第三人（比如国家公权力）的场合，能否肯定行为人一方取得财产，其认定并不容易，而前述王先杰诈骗案值得再次提及。
在王先杰诈骗案中，需要强调的是如下事实：被害人基于错误认识，将垫资款项打入被告人王先杰的个人银行账户，但为预防不测，被害人始终实际掌控着打入垫资款项的银行卡和用于开卡的身份证，行为人王先杰实质上并不能处置该垫资款项，反而是被害人可以利用银行卡用于开卡的身份证和自己的身份证等实际处置该笔款项，该笔款项的实际占有者仍为被害人，名义占有者王先杰并无实质处分权。此时，并不能认定王先杰已经取得了财产。王先杰为实现其实际处置该笔款项的目的，借助了法院强制执行措施这一国家公权力，意图根据《民事诉讼法》的相关规定，由法院通过执行措施将被害人的钱款扣划给执行申请人。此时，只有当法院通过强制执行措施将该钱款扣划给执行申请人，行为人才实际取得了被害人的财产。王先杰案中，法院只是冻结相应款项，涉案财物尚处于国家公权力控制之下，被害人只是暂时失去了处分权，并未实际遭受财产损害。被害人得知款项被冻结后立即报案，相关法院并未将已冻结的款项发放给申请执行人，也未进行其他处理。因此，行为人王先杰并未实际取得（包括使与行为人有利害关系的第三人取得）被害人的财产，其诈骗行为因案发等意志以外的因素未得逞，系未遂。
再如，利用手机群发短信，骗得被害人黄某20万元后，为逃避侦查而将银行卡丢弃，被害人徐某某5日后汇入该账户的9万元未被取现或消费，最后通过警方得以追回钱款。该案中，被害人虽因受骗而失去了对财物的控制，但行为人将银行卡丢弃后，因该卡的户名并非被告人，无法通过银行卡挂失等合法途径恢复对银行卡的控制，从而导致并未实际对9万元财物掌控和支配，故而被司法机关认定为对此9万元成立诈骗未遂。
此外，行为人隐瞒已经将自己名下的股权转让给他人的事实，以转让股权为名与被害人签订股份转让协议，被害人交付现金38万元，另约定免除对被告人享有的10余万元债权，两者合计50万元。但是，被害人在与行为人处置该10余万元债权债务关系时，被害人没有归还行为人出具的借条，行为人也没有出具用于明确消灭债权债务关系的收条。对此，生效判决认为对38万元现金构成诈骗既遂，而对该10余万元债务构成诈骗未遂。由此可见，在债务人以消灭债务关系为目的实施诈骗的场合，如果欺诈行为虽导致债权人对于债权本身作出了免除债权的意思表示，但行为人没有实际控制债权凭证或者债权人有其他证据证明债权存在的，就只能认定为诈骗未遂。唯有欺骗行为导致被害人不能实现债权的，才可被认定为诈骗既遂。
（五）处分行为并未导致行为人一方取得财产的场合——兼评“取得行为”独立要件说
作为例外，存在着被害人处分财物后所丧失的财产由第三人取得（且该财物不是由行为人处分给第三人），而行为人并未取得的情形。比如，被害人有名画，行为人骗被害人说是假画，打算等被害人把画扔到路边垃圾桶后，就把画捡走。被害人以为自己的画是假画，就扔到垃圾桶里，行为人去捡的时候，画已经被清洁工捡走。对此，学说上有主张认为，“取得财产”这一要件有独立判断的必要性，取得财产与财产损失需要分别判断，对诈骗罪的既遂应当主张控制说（取得说）。本文认为，上述场合，事实上取得财物的第三人与行为人无广义上的利害关系，因此原本就不能说是“行为人一方取得财产”；更进一步说，此时第三人取得财产也并非是被欺骗者处分财产的直接效果，而是因第三人自身独立的行为（捡拾行为）所致。类似的场合，自然不存在成立诈骗既遂的问题。在本文看来，类似的问题可以通过欺骗行为的实质理解（欺骗行为存在性质和程度上的要求，两者均符合的前提下才存在诈骗未遂的问题）、处分行为的实质理解（包括对处分对象的限定解释）与财产损害的判断标准（包括直接性要件等）等加以解决，并不必然意味着需要在“处分行为”和“财产损害”之间将“取得行为”作为一个独立的要件。
主张“取得财产”是诈骗罪独立构成要件的观点还认为，诈骗罪是复行为犯，其实行行为同时包含欺骗行为和取得财产行为，并认为这样理解有助于处理承继的共同正犯问题。本文并不反对“复行为犯”概念，也认为抢劫罪这样的场合其实行行为可明确区分为手段行为与目的行为，确实属于复行为犯；但就诈骗罪而言，“取得财产”终究是因行为人的欺骗行为而产生认识错误的被欺骗人处分财产的附随效果，与处分行为具有伴随性，将其也理解为诈骗罪的实行行为，不但在方法论上存在着“将结果倒置为行为”的重大疑问，而且在内容上也会一定程度贬低处分行为与财产损害实质判断的意义，形式上也会有叠床架屋之感，因此为本文所不取。至于之前并未参与欺骗行为（既无共谋也无行为），仅在事后参与取得财产（如事后收受他人骗取并指定由自己接收的财物）的场合，只可能按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪处理。仅参与“取得财产”的行为却被认定为诈骗罪的承继的共同正犯，存在着“只知道是犯罪所得而不知道是诈骗犯罪所得”而取得财产的行为也按照诈骗罪处理的风险，难以令人接受。
五、诈骗未遂的刑罚裁量
诈骗未遂的场合，当然要按照《刑法》第23条第2款规定的“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”处理。但要考虑的是其所适用的法定刑是诈骗罪中的哪一档：第一档还是第二档（甚至第三档）。在诈骗未遂“以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者是具有其他严重情节的，应当定罪处罚”的司法解释之下，所适用的法定刑应该至少是本罪的第二档法定刑。相反，直接适用第一档法定刑，并在此基础上适用未遂犯从宽处罚的规定，等于是对“未遂”这一情节作了双重评价。实践中，司法机关也是如此理解的。
昆山市人民法院经公开审理查明：2008年5月18日，被告人杨丽涛为利用网络骗取社会各界对四川汶川地震提供的捐款，在深圳市龙岗区坂田和堪村9号暂住地使用自行组装的台式电脑，登录昆山市红十字会网站管理后台，将其本人篡改过的包含虚假募捐账户为“5·12四川汶川地震捐款”的消息链接至昆山市红十字会网站上，致使网站管理员无法正常管理网站，昆山市红十字会网站被迫关闭27小时。杨丽涛发布的虚假消息载明募捐账户名为庞土贤，账号为6222023602010819555。该账户由杨丽涛控制。至案发无募捐款项汇入该账号。
本案检察机关指控被告人犯破坏计算机信息系统罪，而审判机关则认为本案属于牵连犯，手段行为构成破坏计算机信息系统罪，目的行为构成诈骗罪（诈骗未遂），由于诈骗罪涉及的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”，重于破坏计算机信息系统罪的法定刑“五年以下有期徒刑或者拘役”，从而以诈骗未遂判处行为人有期徒刑两年，并处罚金五千元。这样的判决以诈骗罪的第二档法定刑为基础而从宽处罚而不是以第一档法定刑为基础，值得肯定。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2024年第11期。
