作者简介：戴国朴，男，安徽六安人，法学博士，合肥工业大学文法学院讲师，研究方向：信托法、婚姻法。
摘要：信托财产独立是信托制度的核心特征。信托财产独立在英美法系“双重所有权”体系下顺理成章，但在大陆法系物权体系下不具有正当性。不论是信托财产公示，还是信托财产确定性，或者其他解释理论，都不能在大陆法系法律框架内证成信托财产之独立性。在我国，虽然可以通过制定法强行规定信托财产具有独立性，但无法强制普通民众、司法机关在心理与行动上接受并认可。由此造成信托制度存在信任危机，信托实务、司法与立法之间脱节，民事信托不彰，司法机关规避适用信托法条文。信托财产独立的正当性缺失不改信托制度在包括我国在内的大陆法系法域之必要性与重要性，唯应吸收借鉴英美法系信托制度发展之目的导向个案模式，通过信托实务、司法与学术研究之良性互动，以实践为导向推进信托法律续造，实现信托法制与大陆法系固有法制之动态平衡与协调发展。
关键词：信托财产；独立性；公示性；确定性；正当性
一、问题的提出
信托财产独立是信托制度区别于其他财产转移/管理法律制度的本质特征之一。关于信托财产独立性，现有研究主要集中在两方面，一是信托财产独立性的法律效果，如信托财产独立于委托人、受托人、受益人之固有财产；二是信托财产独立性的前提条件，如受托人需要将信托财产分别管理、分别记账。这些研究较少关注信托财产独立的正当性问题，即信托财产何以具有“独立性”？信托合同成立并生效，委托人将信托财产转移给受托人，受托人对于信托财产进行了“分别管理、分别记账”，似乎信托财产具有独立性是不言自明的结论。这种观念从何而来？
现代信托制度起源于英国，在普通法、衡平法二分体系下，委托人将信托财产转移给受托人设立信托，受托人成为信托财产的普通法所有权人，因而信托财产独立于委托人未设立信托的其他财产以及受益人财产；而信托财产的衡平法所有权人是受益人而非受托人，信托财产又因此独立于受托人的固有财产。所有权可以分割为“普通法所有权”“衡平法所有权”，信托财产独立性确实是信托设立后的当然结果。这可能也是为何“英美信托法著作中几乎不存在单独探讨信托财产独立性的内容”的原因所在。大陆法系国家、地区移植英美信托制度，信托财产独立性作为信托设立的效果，被普遍以制定法形式确立。从英美法系到大陆法系，信托财产独立这一观念延续、制度传承似乎顺理成章。但是，不同于英美“双重所有权”架构，大陆法系奉行所有权绝对理念，受托人对于名下信托财产和固有财产享有一样的、完整的所有权，为何信托财产仍具有独立性？特别是在受托人破产时，固有财产属于破产财团，而信托财产不属于破产财团？
以我国为例，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释（二）》）第2条第4款规定，“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”不应认定为“债务人财产”；《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第16条规定受托人破产时，“信托财产不属于……清算财产。”《信托法》作为“其他法律”，规定信托财产不属于“清算财产”，在受托人破产时，不应认定为受托人财产，不属于破产财团。但是，如果观察《破产法司法解释（二）》第2条前三款内容，可以总结债务人财产的认定原则是：债务人不享有所有权的财产，不应认定为债务人财产（从而不属于破产财团）。问题恰恰在于，受托人对于信托财产享有所有权，为什么《信托法》却仍然规定信托财产不属于受托人破产财团呢？在建构中国特色自主知识体系的背景下，《信托法》如此规定的正当性何在？
二、信托财产独立的正当性基础检讨
要检讨信托财产独立的正当性基础，首先要明确何谓信托财产的独立性？《信托法》第15条和16条规定，信托财产分别与“委托人未设立信托的其他财产”“受托人固有财产”相区别，在委托人、受托人主体资格消灭时，信托财产“不属于其遗产或者清算财产”。《信托法》虽未明确规定信托财产独立于受益人财产，但反推《信托法》第47条，得此结论亦无障碍。概略而言，《信托法》规定的信托财产独立性法律效果是， “信托财产独立于委托人、受托人和受益人的固有财产，仅为信托目的而存在。”在大陆法系规范体系下，因信托财产并非委托人、受益人名下财产，因此独立于委托人、受益人固有财产，并无解释障碍。但是，信托财产是受托人名下财产，却又独立于受托人名下其他财产，不能作为受托人个人债务的偿债责任财产，则并非毫无疑问。因此，本文对于信托财产独立的正当性检讨，聚焦于信托财产独立于受托人固有财产的正当性问题。
《信托法》第10条规定，“对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”第29条规定，“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。”据此，通常认为，对于不动产等产权变更需要登记的财产类型，信托财产需经信托登记，取得独立性；对于动产、债权等产权变更无需登记的财产类型，信托财产需分别管理、分别记账，取得独立性。而为何“登记”“分别管理、分别记账”能够赋予信托财产独立性呢？论者通常以担保物权进行类比：抵押权人把债务人财产中的一部分区隔出来，就其财产价值单独优先受偿，为对抗其他债权人，必须进行抵押权登记公示；而信托财产仅服务于信托目的，不作为受托人个人债权人的责任财产，同样需要进行公示。该类比实际上是将“公示”作为各类信托财产取得独立性的前提条件。就不动产而言，信托财产公示的方式是登记；就动产/债权而言，信托财产公示的方式则是分别管理/分别记账。
（一）公示作为正当性基础
公示，是为了让别人知悉，其法律意义在于取信于社会公众，按照公示权利状态进行交易能够获得法律保护。在大陆法系物债二分权利体系下，债权具有相对效力，物权具有对世和排他效力，物权归属状态及其变动不仅涉及权利人及其交易相对方的利益，亦关乎第三方利益。因此，为保护第三方利益，物权公示原则得以确立。物权公示涵盖两方面内容，一是物权归属的公示，二是物权变动的公示。以担保物权公示作为类比，试图从物权公示原则出发解释公示赋予信托财产以独立效果，首先需要检讨的是：公示能够让物权取得某种“独立”效果吗？其次，公示在物权独立上所具有的意义能够应用于信托财产吗？由于不动产、动产、财产性权利的公示方式有所差异，以下分述之。
1.公示作为不动产形态信托财产独立的正当性基础
公示能够产生物权独立的效果吗？这取决于如何定义“物权独立”。物权独立并非民法规范体系下的固有概念，从法律效果而言，物权公示对应的是物权公信，而非物权独立。物权公信是指公示的物权归属、物权变动具有公信力，即使与实际不符，对于信赖公示内容的人也不产生影响。从字面意义而言，物权公示似乎让“公示物权（状态）”具有了一定的“独立性”，独立于实际物权（状态）。但是，这种“独立”当然不是信托财产独立意义上的“独立”。信托财产的独立，是指信托财产独立于受托人固有财产，是同一人名下不同财产之间的相互独立，而非物的不同状态（公示状态与实际状态）之间相互独立。因而，在此意义上，即使我们可以说物权公示能够产生“物权独立”的效果，也无法通过简单类比得出信托财产公示产生信托财产独立的效果，此“独立”非彼“独立”。
如果“物权独立”不是指物权公信意义上“公示物权（状态）”独立于“实际物权（状态）”，还有一种理解是：设定他物权的特定物独立于未设定他物权的普通物。以担保物权为例，所有人名下特定物经公示设定担保物权，该特定物优先用于清偿担保权人的债权，该特定物由此产生“独立”于所有人名下其他偿债责任财产的效果。这种意义上的“独立”，正是信托财产独立意义上的独立，即信托财产独立于受托人名下其他偿债责任财产，专门用于清偿信托债务。实际上，担保物独立与信托财产独立仍有细微差别，如债务人已经清偿担保债权或者担保物变现用以清偿担保债权后仍有剩余，则担保物的全部或者部分自动成为债务人的普通偿债责任财产，但是信托财产无论在何种情形下，都不能成为受托人个人债务的偿债责任财产。即使忽略这种独立效果上的细微差别，类比担保物独立性解释信托财产独立性仍然面临以下挑战：一、对于不动产而言，存在能够公示/表征其信托财产属性的“信托财产登记”吗？二、对于动产而言，占有能够公示/表征其信托财产属性吗？
信托财产登记在我国尚未建立，这意味着，不动产在我国并无表征自身信托财产属性的公示方式。虽然以不动产作为信托财产设立信托需要将不动产转移登记至受托人名下，但是，这不是信托财产登记，只是普通的不动产变动登记。因为只是普通的不动产变动登记，登记所显示的信息是：受托人是不动产所有权人，且无任何他物权负担。这样的登记信息恰恰与信托财产独立性相违背，信赖登记之人根据物权公示原则完全可以主张善意取得或申请强制执行。所以，如不存在专门的信托财产登记，不动产形式的信托财产实际上并无公示，公示也就不能成为信托财产独立的正当理由。但是，这里我们做出让步：信托财产登记在我国尚未建立，不代表所有大陆法系国家、地区都没有建立该制度，也不代表我国将来不会建立该制度。那么，信托财产登记制度一旦建立，不动产经信托登记，其信托财产属性广而告之，专门服务于信托目的/仅作为信托债务责任财产的定位亦昭示天下，则类推适用担保物经登记/公示专门用于偿还特定债务之法理，那么可以得出结论：对于不动产，信托登记/公示是信托财产独立的正当性基础。
2.公示作为动产形态信托财产独立的正当性基础
对于不动产而言，通过类比不动产抵押，在建立信托财产登记制度的情况下，不动产形式之信托财产经信托登记取得独立性，具有正当性。但是，信托财产登记并不能涵盖动产。由于动产的多样性与流变性，普通的登记制度都无法将其涵盖，信托财产登记制度更无从涵盖。不动产的公示方式是登记，动产的公示方式则是占有。当信托财产为不动产时，如果能够通过类比不动产抵押论证信托财产独立的正当性，则可以联想到，当信托财产为动产时，是否可以通过类比动产质押论证信托财产独立的正当性？
动产质权以出质人将动产交付给质权人作为公示手段，质物成为有别于出质人其他财产的特别财产，产生独立于出质人其他财产的效果；同时，质权人仅占有而非所有质物，质物自然具有独立于质权人财产的效果。通过质权设定，质物取得独立于出质人、质权人其他财产的效果。但是，以动产设定信托，委托人将动产所有权转移给受托人，成为受托人名下财产。受托人与质权人的法律地位迥然不同，受托人是信托财产的所有权人，而质权人只是质物的占有人。因此，按照大陆法系所有权理论，质物当然独立于质权人财产，不能成为质权人的偿债责任财产，而信托财产则恰恰相反，原则上不能独立于受托人其他财产，应当成为受托人的偿债责任财产。
同样是类比担保物权设立，为何当信托财产形态由不动产变更为动产后，会出现相反的结论？根源即在于不动产与动产不同的公示方式上。不动产以登记为公示方式，登记簿能够记载所有权、他物权、信托目的等具体信息；而动产以占有为公示方式，占有却不能完整展示所有权、他物权、信托目的等具体信息。以不动产设定信托，虽然不动产所有权登记在受托人名下，但是信托目的赫然在册。通过类比不动产抵押论证公示作为信托财产独立的正当性基础，其实质合理性在于，信托目的能够像抵押信息一样进行公示，成为约束受托人信托财产所有权的绝对负担，从而达成信托财产专门服务于信托目的之效果。但是，以动产设定信托，动产所有权转移至受托人，在物之所有与占有皆归于一人的前提下，占有却并不能像登记那样显示信托目的之存在，信托目的因未公示而无从成为信托财产所有权附带的绝对负担，信托财产专门服务于信托目的之效果亦无法实现，其独立性因而不具有正当基础。
3.公示作为财产性权利形态信托财产独立的正当性基础
在不动产、动产之外，财产性权利同样可以作为信托财产。财产性权利的具体类型众多，其特殊之处在于，部分财产性权利已经建立了登记制度，如专利权、商标权、股权以及部分有价证券等。在信托财产登记制度全面建立的情况下，如以这类财产性权利设定信托，可以像以不动产设定信托一样，通过信托目的之登记公示，使信托财产取得独立效果。而像普通债权这类最为常见的财产性权利，因如动产一般多样与流变，客观上无法建立具有公信力的公示系统，尚不存在法定的、统一的登记制度。动产毕竟具有物理属性，尚有占有的公示方式，而普通债权因其无形，不存在任何公示方式。以动产设定信托，在大陆法系规范体系下，尚不能以公示作为信托财产独立的正当性基础，如以普通债权设定信托，在公示方面尚弱于动产，更不能以公示作为信托财产独立的正当性基础。总结而言，以财产性权利设定信托，公示能否作为信托财产独立之正当性基础，取决于财产性权利本身是否存在信托财产登记制度，如有，则如同不动产，公示可以作为信托财产独立的正当性基础；如无，则如同动产，公示不能作为信托财产独立的正当性基础。
综上，通过类比担保物权以公示方式赋予特定财产以独立性，能够说明信托登记制度能够涵盖的财产类型（不动产、专利权等财产性权利）作为信托财产之独立性，但是无法解释信托登记制度不能涵盖的财产类型（动产、普通债权等财产性权利）作为信托财产之独立性。而移植信托制度的大陆法系国家、地区，以动产、普通债权设定信托并不少见。特别是我国信托财产登记制度尚未建立，则不论是不动产、动产还是财产性权利形态的信托财产，公示皆不能作为其独立的正当性基础。
（二）确定性作为正当性基础
既然公示不能作为信托财产独立的正当性基础，那么应当如何理解《信托法》第29条规定的“分别管理、分别记账”，以及论者据此普遍以“分别管理、分别记账”作为信托财产取得独立性的前提条件呢？首先，动产的公示方式是占有，债权无法定公示方式，分别管理/分别记账并非动产/债权形态信托财产的公示方式。其次，分别管理/分别记账是为了将信托财产区别于受托人名下其他财产，以达到信托财产特定化的状态。因此，“分别管理、分别记账”的意义并不在于公示信托财产，而是特定化信托财产。那么，特定化或者说确定性是信托财产独立的正当性基础吗？
英美信托法关于信托设立有著名的“三个确定性”原则，即：意图的确定性、标的物的确定性（信托财产和受益权的确定性）、受益人的确定性。只有满足“三个确定性”要求，信托才能有效设立。而信托一旦有效设立，信托财产便具有了独立性。在此过程中，“信托财产确定性—信托设立—信托财产独立性”的链条得以建立。似乎可以说，信托财产确定性即使不是其独立性的充分条件，也是其必要条件之一。但是，这只是将时间前后承接关系误认定为因果关系。英美法系语境下，信托财产独立的正当性基础在于其独特的“双重所有权”结构，与信托财产确定性无关，亦如本文在“问题的提出”部分所述。而将信托财产确定性作为信托有效设立的前提条件，并非为了在信托设立后赋予信托财产以独立效果，而是“因为受托人必须确切地知道，委托人的哪些财产被纳入信托，哪些财产没有纳入信托”。其目的仅仅在于，确保受托人管理运用信托财产具有可行性。“三个确定性”在英美法系法律框架下尚且不构成信托财产独立的正当性基础，更不能为大陆法系信托财产独立提供正当性论证。
那么，是否可以将信托财产视为受托人名下一种只服务于信托目的的特别财团？将信托财产视为特别财团，有助于形象地理解信托财产独立的效果，但并非是信托财产独立的正当性解释。因为，之所以将信托财产视为特别财团，是因为信托法规定了信托财产具有独立性。如果再认为信托财产之所以具有独立性，是因为信托财产是受托人名下的特别财团，则不免陷入循环论证。但是，将信托财产视为特别财团的观点非常具有启发性。如果不是因为信托法规定了信托财产具有独立性，而是因为信托法规定了信托财产的“分别管理、分别记账”，促使信托财产得以特别化，因而将其视为特别财团，则能够避免前述循环论证的窠臼，形成“分别管理/分别记账—信托财产特别化—受托人名下特别财团—信托财产独立性”的逻辑链条。但是，这个链条的薄弱之处在于，大陆法系物债二分权利体系下，财产的特别化/确定性并不是特别财团的充分条件，并不必然引致财产的独立性。
以买卖为例，张三购买李四名下某名贵花瓶并支付价款，约定李四十日后交付花瓶。在此情形下，花瓶是特定物，区别于李四名下其他财产，处于分别管理之状态。此外，李四负有妥善保管花瓶并按照约定日期交付之义务。如果李四在交付花瓶之前陷入破产，张三是否可以主张，因花瓶系特定物，处于李四分别管理之状态，且李四负有按照约定进行保管并交付之义务，因而花瓶不属于李四的破产财团，自己享有破产取回权？这种主张当然得不到支持。因为，不论花瓶处于何种状态，都不改变花瓶的所有权归属，也不改变张三请求权的债权属性。只要李四尚未将花瓶交付给张三，仍然是花瓶的所有权人，不论其将花瓶作何特殊标记或特别管理，都不改变花瓶作为其普通偿债责任财产的属性。也就是说，财产的特定化/确定性并不改变财产的权利属性，更不会赋予财产超脱的独立性。如果否定这一点，则是动摇大陆法系物债二分权利体系的根基。同理，在大陆法系物债二分权利体系下，信托受托人是信托财产的所有权人，同时应按照与委托人的内部信托约定保管、运用、处分信托财产，尽管受托人对于信托财产进行了分别管理/分别记账，但信托财产的特定化并不足以令其取得独立效果。
（三）其他可能的正当性基础
在公示、确定性之外，尚有其他能够对信托财产独立性提供一定解释的假说。这类假说并非专为解释信托财产独立性而创设，但形式上能够为观察信托财产独立性提供一些特别的视角。以下择其要者，简单说明。
1.日本学者提出信托财产法主体说
该学说认为信托财产本身具有法律主体地位，受托人则像公司理事、经理一样，作为信托财产的“机构”乃至“代表”。既然信托财产本身具有法律主体地位，则独立于受托人固有财产，就如公司财产独立于其董事、经理个人财产一般。但是，信托财产法主体说与信托财产独立性同样存在循环论证的问题，因为信托法规定了信托财产独立的各种表现，基于这些表现，学术研究提出信托财产具有法主体地位的学说，进而又将信托财产法主体地位作为信托财产独立的原因。二者之间互为描述性解释，虽然有助于更加形象地理解二者，但法理上不能互为正当性基础。
2.将信托财产权、信托受益权视为新型权利
该学说认为民事权利体系是一个开放体系，信托财产权、信托受益权都无法在物债二分框架内进行分析，因此，如同对于公司财产权、公司股权的处理，应将信托财产权、信托受益权视为自成一类的新型权利。作为新型权利，其权利内容即完全依照信托法规定的内容确定。既然信托法规定了信托财产独立于受托人固有财产，则受托人所持有的信托财产也就具有了独立性。在信托财产独立的正当性问题上，该说实际上并未进行解释，而是予以规避，直接以法律规定作为其正当性来源。但是，信托财产独立正当性问题的实质恰恰在于，法律如此规定是否合理？
3.信托关系的长期性特征赋予信托财产以特殊地位
通常认为，相比于委托，信托更适用于复杂、长期的财产转移与财产管理事务。由于间接代理与信托有可能出现相同的法律构造，即间接代理的委托人与信托委托人都可将特定财产（如金钱）交付给受托人，指示受托人以自己名义进行运用，并由委托人最终承担财产损益。为区分二者，德国发展出将“时间因素”（Zeitmoment）作为区分标准的学说。克茨（Ktz）教授认为，只有长时间、持续性的财产委托管理关系才构成信托关系，信托财产具有独立性，而其余的则为普通委托关系，委托财产不具有独立性。诚如批评者所言，将时间因素作为区分财产不同法律属性的标准，在逻辑上缺乏任何实质性理由。因此，不做过多评论。引人深思的是，如此明显之理，为何会被无视？或许不能简单地以克茨教授见识短浅来解释。因为，这里所提出的信托与委托（特别是间接代理）在法律构造上的混同，实乃大陆法系规范体系下无解之困局，也将造成信托挤压类似法律制度的严重问题。这正是下文关于信托财产独立正当性缺失之后果的分析内容。
通过对于信托财产独立正当性基础的检讨可以发现，大陆法系规范体系下，不区分财产类型（不动产、动产、财产性权利）、无视信托财产登记制度是否建立，通过信托立法统一赋予各类信托财产独立于受托人固有财产的法律效果，法理上不具有正当性。如果将信托财产独立的正当性问题换一种方式表达出来，其答案可能更容易理解，即委托人与受托人之间的内部信托约定，因何具有对世性、绝对性？之所以可以将问题做此转换，是因为信托财产独立于受托人固有财产也就意味着，受托人破产时，委托人/受益人可以主张信托财产的取回权；信托财产被受托人个人债权人强制执行时，委托人/受益人可以提出执行异议。不论是破产取回权还是执行异议权，原则上仅限标的财产的所有权人才能享有，而信托约定只是一种内部约定，具有相对性，委托人/受益人据信托约定所享有的相对性权利，被信托法赋予对世性、绝对性，在大陆法系语境下，实为僭越之举。
三、信托财产独立正当性缺失的后果
在建立信托财产登记制度的国家、地区，对于不动产而言，经信托财产登记，产生公信力，赋予其独立性并无体系障碍；对于动产而言，其信托财产属性无由公示公信，赋予其独立性不具有正当性；对于不同类型的财产性权利而言，根据是否被纳入到信托财产登记体系，其独立性判断分别对应不动产、动产之结论。而在我国，信托财产登记制度仍未建立，不论是不动产、动产还是财产性权利，作为信托财产，赋予其独立性，皆无正当性可言。那么，为何要追问信托财产独立的正当性问题呢？既然信托法已经规定信托财产具有独立性，按照法律规定执行即可。如此“多事”的意义何在？意义或许就在于，强扭的瓜，不甜。这种苦楚集中体现为：立法所规定的信托财产独立，因无正当性，在信托实务、司法实践层面都难以获得认可，从而出现信托实务、司法实践与立法规定脱节之现象，信托制度在民事实务、司法审判中被有意或无意地漠视、规避。
（一）实务与立法脱节：信托制度之曲高和寡
在移植信托制度之前，大陆法系已经建立了形式多样的财产转移/管理制度，如委托、赠与、遗赠、公司、合伙、行纪、第三人利益合同等。这些制度在构成要件、法律效果方面各有不同，各有其适用范围，为当事人提供了丰富的制度选项。移植信托制度，本意或在于增加一种财产转移/管理制度，扩大当事人的选择空间。但是，信托制度犹如侵入本土生态的物种，没有天敌，打破原有生态平衡，令身处其中者无所适从，敬而远之。
信托在制度竞争中处于绝对优势地位，挤压乃至替代其他财产转移/管理法律制度。信托制度的绝对优势体现在，其他财产转移/管理制度之目的，通过信托制度同样可以实现；而信托制度所具有之灵活性、丰富性以及信托财产所享之独立性，却为其他制度所未有。相比于赠与、遗赠、行纪、第三人利益合同这类侧重财产转移功能的法律制度而言，信托制度在覆盖财产转移功能之外，还可以实现财产管理功能。相比于同样侧重财产管理功能的公司、合伙而言，信托可以避免二次缴税而优于公司，可以避免工商登记之繁琐而优于合伙。例如，在集中体现财产管理功能的投资基金领域，以契约型基金为载体的信托模式处于绝对主导地位，公司型基金、合伙型基金仅在私募股权投资领域尚有立足之地。然而，信托对于这些制度的挑战，只是小试牛刀。在财产转移与管理领域，受信托制度威胁最大者，乃是委托制度。
信托与委托有太多相像之处。《信托法》第2条直接使用“委托”来界定信托的概念，由此可见一斑。当然，信托与委托也有不少区别之处。然而，这些区别从构成要件而言并非决定性的，认为委托不转移财产所有权、受托人须以委托人名义行事，因而区分于信托，实际上并不准确。因为委托情形下，委托人也可以将财产转移至受托人，并且受托人也可以以自己名义从事受托事务（间接代理）。委托事务可以划分为财产性事务与非财产性事务，非财产性事务主要指代为签署合同、代为办理工商税务手续等等。因为信托以信托财产为中心，所以在非财产性事务领域，信托与委托“井水不犯河水”。但是在财产性事务领域，委托则可能面临全面溃败。通常认为，委托适合短期/简单的财产性事务，而信托适合长期/复杂的财产性事务。这种观点没有错，但并不准确，更准确的表述是：委托适合短期/简单的财产性事务，而不适合长期/复杂的财产性事务；信托可以适用于短期/简单财产性事务，但更适合长期/复杂的财产性事务。
以委托理财为例，既可以是短期/简单的，也可以是长期/复杂的。如果张三交给李四10万元，指示李四以自身名义购买某名贵花瓶，购得之后立即将花瓶转交自己，即为相对短期/简单事务；如果指示李四购得花瓶之后，伺机高价卖出，再以卖出所得款购买其他有升值潜力之物，以此类推，直至10万元增值至20万元再全部返还自己，则为相对长期/复杂事务。实际上，不论是前述哪种情形，都没有复杂到必须采用信托结构的程度，委托与信托都是可选项。但是，如果张三知悉信托财产具有独立性，而委托财产不具有独立性，则会毫不犹豫在两种情形下都选择与李四签订信托合同。即使在第一种情形下，李四购得花瓶后须立即转交张三，张三也存在顾虑：购得花瓶之前，李四一直拿着自己的钱，购得花瓶之后，李四可能迟延向自己转交花瓶，在此期间，李四可能破产或李四债权人可能查封/冻结李四名下财产（含钱和花瓶）。如果双方签订的是委托合同，则张三仅余要求李四违约损害赔偿的债权，钱和花瓶都不安全；如果是信托合同，由于钱和花瓶都是信托财产，具有独立性，张三可以有效主张破产取回权与执行异议权。通过比较可以发现，财产转移与管理事务，不论短期/长期、简单/复杂，信托都可以实现委托之功能，并且附送一个信托财产独立性的好处。试问，哪个委托人能够抵挡这样的诱惑？那么，是否可以预期，在财产性事务领域，委托终将被信托所取代？在资产管理业务领域，2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发［2018］106号）发布之后，信托就统一成为了各类资产管理产品的基础法律关系。但是，在民事财产转移/管理领域，并没有发生信托高歌猛进、委托全面收缩的局面。这又是为何？
既然信托在制度竞争中处于绝对优势，逻辑上而言，不论是在营业信托还是民事信托领域，信托都应该逐渐成为财产转移/管理的首选制度。但实际情况是，营业信托得以快速发展，而民事信托则停滞不前。对此，通常认为系因信托制度引入时间有限，民众对于信托认识有所欠缺，信托观念尚未普及所致。我国2001年颁布实施信托法，至今已逾二十年。如果二十年还不够久，日本1922年颁布实施信托法，至今已逾百年，民事信托仍然有待展开。为何大陆法系信托观念一直未能在普通民众中普及呢？现代信托制度起源于英国，是普通民众规避封建财产束缚而自发创设的法律机制。其产生与发展都深深植根于普通民众的行动与选择。而大陆法系民众所熟悉与习惯的是委托等法律制度，虽然信托制度的引入提供了新的选择，并且在财产转移/管理事务上，信托财产独立性之效果能够为委托人/受益人提供远超委托的保护，但在实践中并未得到委托人的青睐，反而被逆向歧视，犹如晚清时期固守儒家伦常的朝臣，虽然看到洋人的船坚炮利摧毁封建伦常，仍然斥其为奇技淫巧而已。信托财产独立虽然足以“摧毁”以委托为代表的大陆法系固有法制中财产转移/管理制度，但由于缺乏正当性基础，人们既不愿相信也不会利用，仍然蜷缩在固有法制的舒适圈。最终，形式上的制度优势反而产生现实中的信任危机，以至出现信托制度孤芳自赏、曲高和寡之现象。
（二）司法与立法脱节：信托制度之阳奉阴违
实际上，不仅是普通民众，即使是专业司法机关对于信托制度同样不信任，存在疏离感。在审判实践中，这集中表现为难以按照字面含义适用信托法律条文，尽量避免信托关系之认定，相关判决纸面逻辑不通，实质理由退隐。
1.将信托财产独立性作为信托的构成要件
关于该现象的具体表现，已有研究进行了具体描述，即原本作为信托设立之法律效果的信托财产独立性，被法院作为信托成立的要件，是典型的倒果为因。本文的关注点在于，为什么会出现该现象？如果只是个别判决的问题，或许可以解释为主审法官专业不精，但如果不同地方、不同层级的法院判决都不约而同出现此问题，就不能归结为法官个人的业务能力问题。其根源在于，从构成要件角度而言，委托与信托本无实质区别，面对同一案件事实，舍弃熟悉的委托，无疑是一个艰难的决定。观察前引研究中误将信托财产独立性作为信托成立要件的案例，其中两起都与委托理财有关。就委托理财而言，委托人将财产（通常为金钱）交付给受托人，受托人以自己名义进行投资运用，投资损益按照双方约定进行分担/分享。这是委托，但是按照《信托法》第2条关于信托的定义，这不也是典型的信托吗？
委托理财类案件之所以产生争议，多因受托人投资失败，委托人要求弥补损失，这里需要判断的主要法律问题是受托人对于损失产生是否具有过错。因而，不论是认定为委托还是信托，对于最终裁判结果可能影响并不大。即使如此，司法机关仍然会极力避免将委托理财认定为信托关系。最高人民法院民二庭认为：“如果把委托理财行为视为信托法所规定的信托行为，则会涉及监管部门审批、信托机构资质、以信托方式从事委托理财活动的资质等一系列问题，故不宜将委托理财定性为信托行为。”为了避免麻烦，实现将委托理财定性为委托行为而非信托行为的目的，司法机关会以各种“倒果为因”的理由否定案件事实构成信托关系，比如将信托财产独立性作为信托成立要件。此外，“委托人不得参与或者干预受托人的具体经营行为，信托财产与其他财产分离，受托人应为经人民银行批准具备法定资质的信托机构，信托行为应该进行信托登记”等《信托法》第2条规定的信托构成要件之外的因素，也成为“信托行为的构成要件”。所以，司法实践中，形式上有悖信托构成要件的法律适用，实质上却服务于简化法律关系，让纠纷在司法机关更加熟悉和习惯的委托法律规范框架内获得裁决。
2.财产代持关系的信托属性难以认定，被代持财产的独立性难获认可
在我国，由于房屋、车辆、股权等类型财产在获取和持有方面存在政策限制，长期以来存在大量财产代持现象。以房产为例，受限购政策影响，没有资格的购房者（实际购房人）借用他人名义（有资格者，名义购房人）购买房屋，后期可能出现房屋价值大幅上涨，名义购房人以各种形式、理由企图霸占名下房产，只愿将购房款返还给实际购房人，由此引发纠纷。按照英美信托法，这是典型的信托，实际购房人是委托人和受益人，名义购房人是受托人。但是，在我国，即使借名买房符合信托的构成要件，也不能简单地将其认定为信托。原因在于，如果将其认定为信托关系，则所购房屋属于信托财产，其使用与处分收益皆归实际购房人，并且信托财产具有独立性，不受名义购房人个人债权人的追索。作为信托委托人/受益人，实际购房人所享有的信托利益与房屋所有权几无差别，那么，限购政策岂不是被轻松规避？因此，为了维护限购政策，必须要阻止信托法律效果，否定房产代持的信托属性，被代持房产不得作为信托财产而享有独立性。
如果因为财产代持涉嫌规避政策执行，属于非法法律规避，以此否定其信托属性，尚有可取、可议之处。而不加任何区分，一概否定所有类型财产代持的信托属性，特别是否定其财产独立之效果，则显属无视《信托法》之举。2019年，最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）第13条（隐名权利人提起的执行异议之诉的处理）规定：金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以“实际权利人”身份提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，存在意见截然相反的两个方案：一是人民法院不予支持；二是经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，人民法院应予支持。虽然该征求意见稿至今尚未正式发布实施，无从得知最终采用的是方案一还是方案二，但是两个方案的存在本身也足以说明，在审判实践中，对于各类财产代持行为不加区分，一概否定其信托属性，否定实际权利人（委托人/受益人）执行异议权，否定信托财产独立性的观念根深蒂固，据以裁判的做法普遍存在。
不论是将信托财产独立性作为信托的构成要件，还是否定各类财产代持关系中被代持财产作为信托财产的独立性，都是在信托财产独立不具有正当性的背景下，司法机关产生的一种先入为主、倒果为因的做法。为了适用委托而非信托法律规范处理案件纠纷，避免产生信托财产独立的效果，对于《信托法》的规定，司法机关虽然有所关注与讨论，但最终却选择了错误的解释或者隐晦的漠视，以至于出现信托法律规定成为具文，被阳奉阴违之现象。
四、信托财产独立正当性缺失的反思与展望
信托财产独立的正当性缺失，不仅仅是一个理论问题，更是直接导致民事信托业务停滞不前以及信托司法实践对于信托有意或无意误解的根源。那么，信托财产独立的正当性缺失问题能够被克服吗？如果能够被克服，如何克服？如果不能克服，信托制度的未来命运将如何演绎？
（一）结局已经注定：信托财产独立的神话
一方面，信托财产独立并无正当性基础，并且还导致信托实务、司法与立法之间的割裂；另一方面，信托财产独立乃信托制度的本质特征，更是信托制度相比于其他财产管理制度的优势所在。这种撕裂，如何弥合？无论如何，我们不可能构建一个信托财产不具有独立性的“信托制度”。名实不副，只是自欺欺人，并不能满足经济社会对于信托制度的客观需求。既然构建信托制度就必须附带信托财产独立之效果，似乎只剩下一条路，必须为信托财产独立找到一个正当性基础。虽然上文否定了信托财产独立的几个正当性基础，但是，这种论证并非是穷尽式的，只讨论了“公示”“确定性”以及其他几个可能的正当性基础。难道除此之外，没有其他选项了吗？
在信托制度构建方式上，大陆法系与英美法系存在明显不同。英美信托制度的产生与发展始终遵循目的导向个案模式，而大陆法系建立信托制度采取的乃是构成要件演绎模式。所以，我们会看到，英美法系并不存在严格的信托定义，即使有，也只是一个宽泛的指引。英美信托制度的产生、发展与完善始终在衡平目的的指引下通过积累适应不同时期实务需求的司法判例之方式完成。而大陆法系通过制定法方式引入信托制度，首要问题即为给信托下定义，以此方式让信托区别于各类固有法律制度，为信托制度划定势力范围。这当然无可厚非，也是必要之举。只是，费尽心思为信托所确立的构成要件，并未能让信托与委托截然分开。
分解我国《信托法》第2条关于“信托”的定义，其构成要件分别为：信托意思表示、信托财产所有权的转移、受托人以自己名义从事受托事务、信托目的。而委托法律关系的构成要件则为：委托意思表示，受托人从事受托事务。两相对比，信托与委托之差别似乎很明显，实则不然。因为委托法律关系中，委托人同样可以基于“委托目的”将特定财产（委托财产）交付给受托人，让受托人以自己名义完成受托事务。所以，从构成要件角度而言，信托只是委托的一种特殊形式而已。既然在大陆法系法律框架下，委托法律关系中的任何财产都不具有独立性，那么，虽然可以将符合信托构成要件的委托关系称为“信托关系”，但是名称的转换却不足以为财产的独立提供实质性正当基础。因此，构成要件模式下，由于信托只是委托的一种特别形式，委托财产不具有独立性，则信托财产独立性注定无法获得体系融洽的解释。
从构成要件而言，信托只是委托的一种特别形式。这一点时常被忽略，反而是英美法系学者在观察大陆法系信托制度时往往产生疑问，“民法法域的信托是以与普通法信托完全相反的方式创设的……它们更加类似于授予第三人利益的财产委托（mandate）或者契约，而非衡平法的信义工具。”此外，德国由于不存在以制定法形式确立的信托制度，在固有的委托法律制度体系下，信托与间接代理的界限问题始终困扰着司法机关与学术界，至今仍未取得共识。进行信托立法的大陆法系法域，通过单独立法的方式，形式上确立了信托作为部门法的地位，貌似划定了信托独特的适用领域，从而掩盖了从构成要件角度信托与委托无法区分的问题，也让信托财产获得独立性显得顺理成章。但是，我们应当意识到，只要构成要件演绎模式下的信托制度发展模式不改变，信托就只能是委托的一种特别形式，信托财产独立只是信托制定法创造的神话而已，并且信托实务、司法与立法的脱节现象不断提示着这个神话的虚无缥缈，默默将其拉下神坛。
（二）命运尚有转机：信托制度的未来
大陆法系法律体系下，信托财产独立不具有正当性，是否意味着信托制度不具有正当性？信托制度及其附带的信托财产独立性，是否还有存在的必要？信托制度以信托财产独立为基石，如果信托财产独立不具有正当性，则信托制度的根基不稳，其自身存在的正当性自然存疑。但是，即使信托制度在大陆法系法律体系下不具有正当性，其存在仍然具有极大的必要性！正当与否是从法律体系逻辑融洽角度论证的结果，而必要与否，除了经济社会现实需求的考虑之外，更是法律体系内部动态平衡的需要。
大陆法系引入信托制度皆为满足各自对于信托制度之客观需求，我国亦然。可以说在建立信托制度之初，既已意识到信托制度与固有法制之冲突，明知山有虎，偏向虎山行。信托制度是一种客观需要，不论是通过外来移植还是内生发展，大陆法系法律体系都必须对于这种需求做出回应，即使自身固有法制因此而受到冲击。这种向现实妥协的态度与精神恰恰暗合了信托所代表的自由价值。现代信托制度自其诞生之日起，便是“欺诈与恐惧”之产物。信托以其灵活性、隐匿性成为普通民众规避、挑战乃至对抗现行法制的有力工具，是实现个人自由的最佳武器。以信托财产独立为例，即便在大陆法系法律体系下不具有正当性，却为私人实现多样财产安排提供了有力工具。这不禁让人反思，到底是信托财产独立出了错，还是大陆法系法律体系中根深蒂固的一些观念、规则本身需要改进？信托制度一经建立，犹如附着在大陆法系固有法律制度上的一只牛虻，即使无法融入其中，却撕开一道裂口，促使大陆法系固有法制不断自我反思与更新。
如果信托制度附带其信托财产独立的法律效果必要且重要，那么为何还要深究信托财产独立的正当性缺失问题？首先，它从根源上解释了信托实务、司法与立法脱节的种种现象，信托财产独立促使信托在制度竞争中处于绝对优势，同时又由于信托财产独立不具有正当性，信托形式上的制度优势，并未落实在业务实践与司法实践中。其次，也是更为重要的是，它促使我们再进一步思考，如果大陆法系信托制定法只能采取构成要件模式的法律发展模式，而构成要件模式又注定导致信托与委托不分，让信托财产独立成为“不切实际”的神话，那么，大陆法系信托制定法是否以及在多大程度上能够借鉴英美信托制度之目的导向个案模式，从而让信托制度在大陆法系法域的未来更加从容？
德国恰为我们展示了这样一种可能，通过信托实务、司法与学术之间的良性互动，历经百余年之发展，形成自身独具特色的信托判例法体系。德国信托判例法奉行的同样是目的导向个案模式，在回应经济社会实际需求以及处理具体个案的过程中积累信托法规则，达到既能满足实务需求又不至于动摇民事法律体系（特别是委托制度）之目的。由此形成的信托法规则虽体系性有所欠缺，与民商事制定法亦非契合无间，但以能应付实务需求为第一要务，游离于制定法体系之外，在强大的制定法阴影之下偏居一隅，避免与其直接对抗，在低调中茁壮成长。这种信托判例法的发展模式渐具自我强化之特性，历时愈久，则信托判例法规范体系愈加稳固，从而延续至今。正因如此，德国至今尚未进行信托立法，今后亦无通过法律移植方式制定信托法的必要。
综上，深究信托财产独立的正当性缺失问题，并非要否定信托财产的独立性，丧失信托财产独立性的信托将不再是信托。同样，也无需为了坚持信托财产独立性，就一定要为其找到一个正当性基础，因为这在大陆法系法律框架下亦非可能。大陆法系信托制定法下信托制度的未来，唯应如德国信托判例法所展示的那样，吸收目的导向的信托制度发展模式，为信托制度注入更多实践因素，信托司法按照信托立法的指引结合个案事实积累判例规则，学术研究则适应信托实务需要对于立法规定、司法判例进行体系化发展与续造，在信托实务、立法、司法与学术研究的良性互动中发展信托法制，从而实现信托法制与制定法体系之间的动态平衡与协调发展。
结论
大陆法系引入信托制度，主要目的之一即在于利用信托财产独立之效果，在委托、行纪、第三人利益合同等既有财产管理制度之外，为人们提供更为灵活自由的财产转移/管理工具。但是，信托财产独立在英美法系法律体系下不言而喻，在大陆法系法律体系下却难言正当。虽然当下主流理论将信托财产的公示性、确定性等作为信托财产独立的正当性基础，但是，首先，在英美法系这些特性并非信托财产独立的正当性基础；其次，这些特性在大陆法系（尤其是我国）亦不足以支撑信托财产获得区别于委托财产、买卖标的物等财产类型的独立性效果。长期以来，对于民事信托停滞不前、信托司法错讹重重之现象，我们多从信托观念在大陆法系缺少根基，人们（包括法官）对于信托制度相对陌生的角度进行解释。但是，我国信托法已经颁行二十多年，信托观念的传播与信托制度的普及何至于如此缓慢？因此，本文进而认为，正是信托财产独立性的正当性缺失，导致了实务与司法的信托观念与逻辑混乱，产生信托实务、司法与信托立法之间脱节的种种乱象，阻碍了信托制度的发展。
但是，信托财产独立的正当性缺失不改信托制度在大陆法系之必要性与重要性，经济社会对于信托制度的客观需求必须得到满足。信托制度之必要与信托财产独立正当性之缺失之间的矛盾，注定信托制度在大陆法系的发展不会一帆风顺。对此，我们不必悲观。身处大陆法系固有法制设置的枷锁，信托制度不会坐以待毙，而是高举自由之价值，持续挑战固有法制之合理性，为自己谋求一席之地。大陆法系法律体系固然是束缚信托制度发展的紧箍咒，又何尝不是信托制度开疆辟土建功立业的修罗场。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2024年第11期。
