编者按——张卫平（清华大学教授、烟台大学黄海学者特聘教授）

众所周知，大陆法系和英美法系是当今世界上最有影响的两大法系。大陆法系为成文法体制，英美法系为判例法体制。在我国法制的近代化过程中，由于受大陆法系的成文法体制的影响，在法律体制上具有了大陆法系的一些基本特征。在民事诉讼法方面也是如此，我国受大陆法系国家民事诉讼法的影响很大，尤其是在法律的结构和表达方式上。不过，人们言说中所指的大陆法系，其实主要是指德国和日本，谈及法律与理论也基本上是指德国和日本的法律与理论。在民法和民事诉讼法两大领域中，人们所谓的大陆法系民法理论和民事诉讼法理论也主要是指德国和日本。实际上，在大陆法系国家中，法国一直是一个在欧洲很有影响、有代表性及个性的国家。其法律制度和理论不仅对欧洲，对世界上其他一些国家和地区也很有影响。一个例证是，在欧盟法律的制定中，法国法是必须借鉴的法律，其法律对欧盟的法律形成具有重要的影响。因此，在我国的民事诉讼制度和理论建构与发展中法国的制度和理论不应被忽视。加强对法国民事诉讼制度和理论的了解无疑将有助于我国民事诉讼制度的现代化和理论的体系化。

既判力制度和理论是大陆法系国家民事诉讼法制度和理论的重要组成部分。甚至有外国学者在比较了大陆法系国家与我国的民事诉讼法之后，认为我国与大陆法系国家民事诉讼法的最大区别在于辩论原则（约束性辩论原则）和既判力制度的缺失。所谓既判力，是指确定的终局判决所具有的拘束效力，这种拘束效力要求不得对确定判决所判断的事项再起争执。既判力制度关系到诉讼标的、禁止重复诉讼、当事人纠纷相对性解决与一次性解决的关系等问题，因此，也是一个关系基础理论的问题。我国学理上对既判力的探讨萌生自对域外理论的系统介绍，基于中国实体法与大陆法系国家的同构性以及民事诉讼理论上的联系，学术界和实务界已经逐步借鉴了德国与日本的既判力理论。2015年颁布的《民诉法解释》第247条、第248条第一次以实定法规则的形式明确了在我国民事诉讼中适用“一事不再理”或“禁止重复诉讼”的标准与例外情形，在理论上，初步认可了大陆法系理论中的既判力相对性原则，对既判力理论的制度化具有积极意义，学者们也开始探索如何将判决效力理论予以制度化。如果实定法规则上全面落实了既判力制度，那么，我国与大陆法系国家民事诉讼制度的基本差异就将大大缩小。

与其他民事诉讼制度和理论一样，我国民事诉讼学界对既判力制度和理论的了解和研究也仅限于德国和日本，对法国的相应制度和理论知之甚少。实际上，法国既判力制度和理论也依然很有特色，同样丰富多彩，似有诸多可为我国所借鉴之处。

亨利·莫图尔斯基（Henri Motulsky，1905-1971）是法国现代最著名的民事诉讼法学家，他对辩论原则、法官职权、诉权、既判事项的权威效力等民事诉讼理论的研究在法国学界极具影响力。1962年，亨利·莫图尔斯基被法国时任司法部长、著名法学家Jean·Foyer任命为“法国民事程序法改革委员会”主席，负责现行的《法国民事程序法典》的立法准备工作，被认为是现行《法国民事程序法典》的奠基人之一。本文是亨利·莫图尔斯基在既判力领域的代表之作。本文译者吴沣桦博士曾留学法国，就读于法国巴黎第一大学。多年来致力于法国民事诉讼理论与法国司法制度的研究，出于期望进一步完善和丰富我国的既判力理论，在《河北法学》杂志的大力支持下，他潜心翻译了这篇法国既判力理论研究的经典文章，以飨读者。

本文探讨的核心问题是如何界定判决中的哪些部分属于既判事项，关注的是既判力理论中最为重要的既判力效力范围的界定。既判力是一种禁止当事人对同一纠纷再度提出争议的强制性效力，因此就必须对其所涵盖的范围进行限定。对于既判事项的界定，现行《法国民法典》第1355条规定：“既判事项的权威效力仅对判决的对象产生。请求的事项应是同一的；诉讼请求应基于同一原因；诉讼请求应在相同当事人之间，由同一原告针对同一被告以同一身份提出。”即法国学界和实务界所谓的“三重同一”原则。虽然本文没有改变《法国民法典》的这种三重同一原则，但亨利·莫图尔斯基通过本文提出的“已辩论+已解决”的双重界定原则却是法国学界关于既判力效力范围界定的有力观点，其后的法国学者在探讨同一主题时都无法绕开这篇文章。2006年，法国最高司法法院在“塞萨雷欧（Césaréo）”案中确立了“原告有责任在第一次提出请求的诉讼程序中尽早提出其认为有可能支持其主张的所有方法”的“方法集中原则”，这与亨利·莫图尔斯基在本文中提出因“集中的负担”而失权的规则相互呼应，本文也再一次被法国学界广泛关注。

此外，为了使争议得到一次性解决，防止前诉与后诉的矛盾，我国理论界也介绍了既判力之外的“争点效”理论。争点效理论主要是汲取了美国法中的既判力理论和德国的既判力扩张以及日本学者有关参加诉讼效力扩张的思想营养。前诉判决理由中的各争点在前诉中当事人之间已经进行了争辩，法院也对这些争点问题进行了实质上的审理，并作出了判断，因此就不应当允许后诉的当事人在诉讼中再行争议。但争点效理论也存在一些问题，例如，当事人如果仅对判决主文满意，但对理由不满意能否提起上诉？这种情形在我国也实际存在，尤其是在没有明确既判力客观范围的情形下就必然会发生。我国司法实践中也有援引争点效理论作出的判决，却因未能厘清构成诉讼争点的实质要件而受到批评。亨利·莫图尔斯基在本文中提出的界定既判事项的“已辩论+已解决”双重原则与争点效理论具有极高的相似性，可以在比较法上形成理论的横向对比，深化对“争点”含义的理解，弥合理论与实践的撕裂。

作者简介：亨利·莫图尔斯基（Henri Motulsky），男，巴黎第十大学教授，法国著名法学家，专精于民事诉讼法、程序法、国际私法、仲裁法等领域，其对辩论权原则、法官职权、诉权、既判事项的权威效力等民事诉讼理论的研究在法国学界极具影响力;

译者简介：吴沣桦，男，黑龙江哈尔滨人，北京理工大学法学院博士后研究人员，研究方向：民事诉讼法、法国司法制度。

摘要：界定既判事项权威效力的经典公式“三重同一性”原则已被司法实践证明充满了陷阱和不明确之处，特别是对象与原因两个概念无法真正限定既判事项的范围。因此有必要重新树立界定的标准，以降低这一制度的不确定性。应当明确规定，禁止当事人向法官重新提出已经法庭辩论且已被法院解决的事项；同时也应当明确规定失权规则，其中包括因集中诉争事项的负担而引发的实体性失权和以默示方式排除某些程序性因素的程序性失权，但法官有权力在满足特定条件时使当事人免于上述失权。

关键词：既判事项的权威效力；诉讼对象；诉讼原因；实体性失权；程序性失权

【1】在先前的一项研究中，我一方面提醒注意在民事诉讼中正确使用“原因”（cause）概念的实践重要性，另一方面提醒注意不加区分地使用这一概念可能带来的混淆。我认为，尤其是在涉及对法官职权（l’office de juge）的界定和涉及对既判事项权威效力（l’autorité de la chose jugée）的必要限定时，原因概念不可能具有同一含义。在第一种情况下，其实根本问题是法官在面对禁止其变更诉讼请求（demande）的原因这一原则时，其权力（pouvoirs）和职责（devoirs）是什么？在第二种情况下，必须探寻先前所作判决的范围，以便能够判定新提起的诉讼是否与既判事项的权威效力相抵触。

显然，在如此不同的情境中使用同一个术语可能带来危险。尤其可以先验地确定的是，我们认为我们已经发现的用于限定法官在“诉讼请求的原因”方面的职权的基本标准，即事实（fait）与法律（droit）的明确对立，在界定既判事项的权威效力时不能发挥任何作用：事实上，“什么已被判决”这一提问只能被理解为“在事实和法律上什么已被判决”，这是不言而喻的。

【2】而这的确是最重要的。《民法典》第1351条 的措辞——出自朴蒂埃（Pothier）且与罗马法仅有极其粗略的联系——无疑掩盖了我刚刚提到本质区别：一方面，该条规定了“既判事项的权威效力仅对判决的对象（l’objet du jugement）产生”；另一方面，该条追随朴蒂埃，用著名的“三重同一”规则取代了朱利安（Julien）与乌尔比安（Ulpien）的简单公式（inter easdem personas eadem quaestio，在相同的当事人之间相同的问题）：该条规定，“请求的事项（chose）应是同一的，诉讼请求应基于同一原因（cause）”，当事人应是相同的且以相同的身份（qualité）进行诉讼（本文将搁置这一点）。

然而，正如经常被指出的那样，这一规则很可能导致错误。从这一规则中极易推断出需要对照新“请求”的“事项（chose）”与先前诉讼请求的对象（l’objet），但比较项却是判决的内容（contenu）。对于“原因（cause）”这一概念，同样的观察结果更加具有价值：该概念在此处是双重不适当的；一方面是因为，如前所述，它误导性地暗示了与法官职权相关的诉讼请求的原因之间并不存在相似之处，另一方面是因为第一次诉讼请求的原因“本身”并不值得关注，而仅在判决必须有责任准许或驳回诉讼请求的情况下才有意义。因此，实际上互相对立的只是判决的范围和新请求的内容（contenu）。

【3】需要澄清的是这种对质的机制。然而，根据刚刚所述的内容，在这项工作中使用对象（d’objet）和原因（cause）的概念，实话来讲，并不是特别恰当。

如果司法判例成功地制定出适当的标准，能够令人满意地处理就这一内容而产生的问题，那么这种不便当然不会很严重。然而，事实并非如此：相反，所采用的解决方案因缺乏“一致性（cohérence）”的问题而受到了批评；对最棘手的问题（例如“默示的既判事项（chose implicitement jugée）”或按“类别（catégories）”将问题分类）的解决方式缺乏对当事人的预见性，对此必须提出保留；并且任何系统化的尝试都会遇到障碍，诸如上述尝试往往不得不让步于对判例法（droit prétorien）的简单描述。

因此，出于理论和实践的考虑，我认为应当重新审视既判事项的界定。我将首先指出当前的困难，然后提出解决方案，其中对象（d’objet）和原因（cause）的概念将不复存在。

一、当前界定既判事项的困难

【4】将三重同一原则作为检索的基础，其效果是在特定案件中，着重关注诉讼请求的对象和原因是否同时存在于两个诉讼之中。

另一方面，由于无论如何都不可能——特别是考虑到第1351条的措辞本身——不考虑第一项判决的对象，因此该对象的范围（l’étendue）问题必须通过司法判例予以处理和解决。

在这两方面都不乏困难。

（一）对象与原因

【5】正如上文所述，司法判例的注意力主要集中于相对质的两项诉讼请求的对象和原因。

这两个概念的简单并置已经导致困难；而当涉及原因概念的外延（l’extension）时，这些困难就完全成了无法解决的问题。

1.诉争对象（Objet en cause）

【6】这两个概念在理论上有一个明确的区分：一个概念指向“主张的事项（chose prétendue）”（是什么？），而另一个概念则是指（为了避免陷入我认为与此无关的争议，最好使用一个模糊的术语）支持主张（prétention）的理由（为什么？）。但很快就会发现，这种区分并不总是得到遵守，且在这个问题上确实也不容易得到遵守。

诚然，按照罗马法的传统，只有要求同一事项（chose）上的同一权利（droit）时，才可以认为对象（objet）具有同一性。但往往棘手的是应当如何理解这一标准。一份引人注目的判决否认了两起诉讼之间存在对象的同一性，一起诉讼是以继承人身份提起的分配行为（acte de partage）无效之诉，而另一起诉讼与前者寻求同一目的，却是以损害因事实合伙（association de fait）而产生的权利的欺诈行为作为依据提起的无效之诉，看来可以确定这份判决混淆了对象和原因。相反，当指出请求追夺承租场所的赔偿（indemnité d’éviction）与请求拒绝续租无效在原因上存在差别时，似乎更适宜强调的是对象的概念。

【7】最后，在最近的一些案件中，关于对象同一性和原因同一性的并合要求的弊端表现得非常明显。商事法庭的一份判决承认了承租人要求回复占有承租场所的请求与要求支付因剥夺收益权（jouissance）而产生的赔偿的请求具有“同一对象，即履行有关收益权的租约”；但另一方面，第二民事法庭撤销了一份判决，该判决在进行了必要的变更后采用了相同的观点。事实上，被质疑的判决认为，在碰撞发生后，被判处赔偿对方车辆损失的一方不得在新的诉讼中请求对方赔偿己方车辆的损失，以免与既判事项的权威效力相抵触，因为这两项诉讼有着相同的对象，即确定事故的责任。在一份重要的判决中，最高司法法院不赞同这一解决方案并指出，第一项诉讼涉及的是一方汽车的损害，第二项诉讼涉及的是另一方所受的损失，“两项请求的对象是不同的”。

【8】惯用术语所固有的危险和澄清的重要性是显而易见的。第一项诉讼的“对象”是租约的履行和事故的责任，还是所要求的利益（avantage），即回复占有承租场所和赔偿车辆？如果是后者，那么在租约履行和事故责任上体现的就是“原因”这一概念的同一性，而仅有原因概念（即在没有对象同一性的情况下）不足以赋予既判事项的权威效力。

当涉及法官职权的界定时，请求的对象是毋庸置疑的：所要求的利益。但涉及到既判事项的权威效力时，情况远非如此明确。此处的解决方案取决于既判事项制度的自身使命，即防止因裁判而结束的诉讼重新进行。因此只有裁判的内容才是关键所在，这一点再怎么强调也不为过；故而，再一次提醒，对所提问题的回答不能照搬关于法官职权的答案。必须认真地探究租约的履行或事故的责任在第一项诉讼中是否被判决。进行这一探究所应遵循的标准有必要加以明确；但已经可以肯定的是，对象和原因这两个概念的交叠，使得它们不适合用于这一目的：在上述案例中，这两个概念无助于以有利于其中一种现有解决方案的方式来解决争议。

正如已经预感到的那样，原因概念仍然不适合充当标准，因为不得不承认这一概念具有难以捉摸的特性。

2.原因概念的外延

【9】应该再次强调的是，这里只是从与既判事项权威效力之间的关系来考虑原因的概念，而且原因概念在这种情况下引发的问题与法官职权的界定所引起的问题截然不同。目前的问题是，新的诉讼请求的依据（fondement）——事实上和法律上的依据——是否可以被认为已经由应当设定权威效力的判决所裁决。为了避免重新开启业已结束的辩论的任何迂回的企图，正如在别处所指出的那样，司法判例有时会认为将一个问题——无论是事实问题还是法律问题，抑或二者兼而有之——视为已经解决是公正的做法，然而可以肯定的是，最初审理的法官并未考虑过这个问题。

这种做法基于两个想法的结合：一方面，区分“原因”与“方法（moyen）”；另一方面，将问题分为具有可互换组成部分的类别。

（1）原因（cause）与方法（moyen）

【10】人们习惯于将原因——“所援引权利的直接和即时依据”——与方法（moyen）——仅仅是“原因的工具”或“证实原因的事实和法律理由”——相对比。但困难立即显现；因为这种区分可以有两种方式：根据原因的一般或抽象概念，或者相反，特殊或具体的概念（更倾向于表述为：广义和狭义的概念），会将某一既定因素归类为原因或方法。典型的例子就是确认父子关系的请求：如果根据一般概念，自然亲子关系被认为是这一请求的原因，那么《民法典》第340条规定的诉讼启动条件就只是方法，其结果是，在第一项判决驳回基于其中一项启动条件而提出的请求后，被指称的父亲有权以原因相同为由，提出既判事项上的不予受理（fin de nonrecevoir），来反对将来由另一个启动条件引起的任何请求；相反，如果选择特殊概念，从而将每一个启动条件都视为一个独立的原因，那么既判事项仅涵盖已经判决的启动条件，这有可能出现一连串的（“抽屉式”）诉讼。

【11】是否有可能找到一种标准来确定“既定因素”是原因还是单纯的手段？这种标准的主要前提是能够察觉何时应该优先考虑一般概念，或者相反，优先考虑特殊概念。几个例子就足以说明答案只能是否定的。

第一个例子是民事责任。在“抽象”概念中，“请求的原因”将由一般致害事实的责任或由合同责任或侵权责任构成——这里已经存在不确定性。在“具体”的概念中，每个引发责任的事实复合体或法律复合体都将构成一个单独的原因，特别是由此得出的结论是，如果事实复合体导致了根据《民法典》第1382条作出驳回请求的判决，那么仍然可能根据第1384条提出新的诉讼请求。司法判例正是基于后一种原因概念作出判决的，但无法从这些判决中找到采取这一立场的确切理由。

同样，在判决中遇到的解决方案也存在不确定性、变化和分歧。鉴于判决的数量，只能选择几种类型。

【12】一名雇员基于以不具备职业能力为由将其错误解雇即雇主存在所谓的过错而提出的损害赔偿请求被驳回后，社会法庭于1963年7月3日作出判决，以原因相同为由驳回了援引解雇存在形式违规的新的诉讼请求，并赞同案件实质审的法官的认定，即诉讼请求的原因是“所谓的不当解雇”，而对违规行为的援引只是一种方法。

基于同样的观点，商事法庭于1960年1月6日指出，第一项判决是以承租人的意大利国籍为由拒绝了承租人享有“商业财产”的利益，因此以原因相同为由，既判事项的权威效力正当地阻挡了基于承租人具有“前盟军战士的身份”（1953年9月30日政府命令第38条）而提出的新的诉讼请求。有关原因的所谓一般概念显然在本案中占据了上风，这一点尤其值得注意，因为这两项请求的对象不是给予追夺承租场所的赔偿，而是承认续租权，那么要求这项权利的资格（qualité）看来确实不是“间接原因（causa remota）”，而是如司法判例所述的“所援引的权利的直接和即时依据”，即通常意义上的原因，也可以说是“直接原因（causa proxima）”。

与之相反的是社会法庭1958年11月28日作出的判决。在因居住时间不足而要求剥夺承租人的继续留在该场所（maintien dans les lieux）的权利（1948年9月1日法律第10条第7项）的第一次请求被驳回后，最高法院认为，旨在“达到相同目的”但基于“变更房屋用途”（同一法律的第4条）而提出的新的诉讼请求并不与既判事项的权威效力相抵触。该判决秉持着原因的狭义概念，因为剥夺权利的每一项理由都被视为独立的原因，而非一种方法。

【13】在有关租赁合同的案件中，应当注意的是，司法判例同样将可作为支持收回住房请求的各种理由视为独立的原因：不仅因提供替换住房而收回房屋的主张（1948年9月1日法律第18条）和因房主缺乏住所而提出的主张（同一法律的第19条）被视为具有不同的原因，而且在“因缺乏与房主正常需求相适应的住房而收回房屋”（第19条）这一概念内部也适用了同样的定性：社会法庭表示，“所有权人之诉权的法律原因不能‘脱离’证明收回房屋的受益人欠缺适当住房的理由”。这就意味着，诉讼请求的原因并非欠缺正常的住房，尽管这是收回房屋的“直接原因”，而是被援引的这种欠缺的理由，尽管这似乎是请求收回房屋的“间接原因”。

无法找到一种标准来解释，如果导致请求收回房屋的欠缺正常住房的理由可以被称作原因，那么为什么导致请求损害赔偿的不当解雇的理由就仅仅是方法？

【14】司法判例对于第一次判决之后发生的事件所采取的立场同样让人感到困惑。这里有一点似乎是肯定的：发现与先前被排除因素（付款）有关的证据方法（收据）并不能视为产生了新的原因：主张（prétention）的依据并不是新的。但如果该因素本身直到第一次判决之后才出现，情况就不同了：那么应当承认存在新的原因。这确实是被普遍接受的原则；在第一项判决后新颁布的法律赋予一方当事人新权利的情形中，这一原则已经得到具体适用。然而，第一民事法庭在1964年2月10日的判决中却采用了相反的解决方案。 尽管该判决很简练，但最高司法法院似乎有意否认在先前判决之后出现的事实要素属于新的原因。根据判决及其评论中的资料，该判决似乎应当受到批评；无论如何，在此提及该判决只是为了说明在司法判例中因使用原因概念而产生的分歧。

【15】由于对这一概念的差异化理解，在离婚案件中也会出现各种变化。一方面，有人认为离婚案件的原因“与其说是被援引的具体事实（faits matériels），不如说是这些事实对婚姻关系造成的深刻且持续的伤害”，这种表述展示了一种非常宽泛的理解，并将损害事实（griefs）降格为单纯的方法。但最近，最高司法法院采用了狭义的概念，判定“在缺乏证据证明离婚理由相似的情况下……（第二次）诉讼中援引的损害事实的新颖性排除了本次诉讼与先前诉讼之间任何的原因同一性”：因此，与先前的解决方案相反，最高司法法院现在认为离婚请求的原因存在于损害事实之中，但在此仍未解释立场转变的理由。事实上，如果从传统定义出发，似乎很难提供这样的解释：将援引来支持离婚请求的损害事实视为离婚请求的“直接和即时依据”，或者相反，以加入婚姻关系的损害这一整体概念为基础，将之视为仅仅是为了证明适用这一概念的正当性的“理由”或“因素”，这是一种简单的视角差异，没有非常精确的理性基础。

【16】关于前文已经述及的确认自然父子关系的请求，情况也是一样的。统一的概念（亲子关系是确认请求的原因）与狭义的概念相对立，后者将每一种启动诉讼的情形都视为一个独立的原因。这种对立的理由是什么？司法判例在这里并没有比在其他案件上更多地揭示这一点：人们只能推测，在自由主义倾向最终占据上风的问题上，避免多重诉讼的愿望已经让位于增加诉诸司法的机会的愿望。

【17】从上述例子可以看出，广义的原因概念显然与前述提到的司法判例的第二个想法相关，即“将问题分为具有可互换组成部分的类别”：当认为原因是致害事实的责任、不当解雇、伤害婚姻关系或自然亲子关系时，同时就是在相关领域进行了这样的分类，只是这种分类被类别与领域整体相对应的事实所掩盖。相反，当广义的原因概念仅限于某一领域的某些部分（例如侵权责任）时，这种分类就变得更容易被察觉。

但按类别分类的应用最明确的例子是对宣告无效请求（demandes en nullité）的处理。事实上，在这一领域，尽管从未将“无效”概念本身视为唯一的诉讼请求的原因，但子类别（catégories en sous-ordre）所起的作用却更加重要且具有破坏性，因为与其他领域不同，其他领域的发展往往是从“一般”原因演变到“特殊”原因，而这类案件是广义和狭义的概念并存。

【18】事实上，按类别分类在这一领域只适用于两类问题，即形式瑕疵（vices de forme）导致的无效和意思表示瑕疵（vices du consentement）导致的无效。因此，这意味着，如果以任何形式上的不合法（irrégularité formelle）为由对某一法律行为提出宣告无效的请求，则基于其他此类不合法的新的诉讼请求都会因原因相同而与既判事项相抵触而被不予受理；如果以欺诈为原因提出的无效宣告请求已被驳回，而新的诉讼请求是基于错误或暴力提出的，则也是同样的情况。

这个程序既不确定又不合理。

【19】的确，这一标准常常足以预见结果。因此，这一标准就可以毫无困难地适用：当一项以欺诈为原因的要求宣告股东大会无效的诉讼请求被驳回后，基于欠缺法定多数而提出的无效宣告请求被宣告可予受理（欠缺法定多数并不属于意思表示瑕疵的范畴）；或者在一项基于竞出高价者明显无清偿能力而提出的宣告竞卖无效的诉讼请求被驳回后，由于原因不同，以欠缺手续或保证金为由提出的无效宣告请求被受理（无清偿能力不属于形式瑕疵的范畴）。

但这种制度不可避免地存在严重的不确定性：对于立遗嘱人的精神错乱（即完全欠缺意思表示）是否属于意思表示瑕疵的范畴可能存在犹疑，第一次宣告遗嘱无效的诉讼请求以立遗嘱人存在精神错乱为由，且判决对于立遗嘱人精神错乱的否认，由于原因具有同一性，成功地阻碍了第二次诉讼请求的提出，第二次诉讼请求是基于“以欺诈手段骗取遗嘱”，这一指控显然以不存在精神失常为前提。而当一项分配被以错误为原因的无效请求攻击却未成功，随后又以因显失公平而受到损害为原因提出撤销分配的诉讼请求时，应当如何决定？答案完全取决于对于该损害的性质的分类（意思表示瑕疵？民法意义上的部分原因的缺失？），而这并不有助于解决问题。

【20】无论如何（在任何情况下都不能指望这个问题有完全的确定性），已经进行的分类似乎难以自圆其说。有观点认为司法判例的意图是阻止拖延手段。但是创建类别是否比针对具体情况的个案研究更能达到这一目的呢？以没有见证人见证文件的起草和宣读为由提出的诉讼请求失败后，又基于附注未获许可而请求宣告遗嘱无效，这是否必然表明当事人有使诉讼长期化的意图？而如果当事人在第一次基于被指责的买卖隐瞒了一份被禁止的“诉讼所得利益份额（quota litis）”协议而提出的买卖无效请求被判决驳回后，又在新的诉讼中主张同一买卖因欠缺可靠的价格（prix sérieux）而无效，或者如果当事人在尚未按类别分类的不同领域中，基于住房不足而提出的收回房屋请求被驳回后，继而以不同的理由提出另一个性质相同的诉讼请求，这样的意图是否必然不存在？

我并不认为应当在这一问题上完全排除丧失权利（forclusion）的想法——因为这就是这一问题的意义所在；但在我看来，一方面，类别的随意设立不能证明失权的正当性，这些类别必须至少被明确地界定，而另一方面，这样的失权无论如何都应该被调整，以便能够考虑到每个案件的具体情况。

【21】关于对象和原因概念的理解具有双重缺陷，一个是错误地将其与诉讼的不可变更性（l’immutabilité）相类比，另一个是将其与两次诉讼请求相联系（而对质必须在第一次判决和第二次诉讼请求之间进行），这两个概念因而无法提供真正的标准。因此，为了找到解决方案，必须转向——如前所述——对判决的范围的界定。在这方面，道路同样充满了困难。

（二）判决的范围（l’étendue du jugement）

【22】关于在第一次诉讼之后什么应被视为已确实判决的，有两个问题需要注意：一是第一次判决的理由（motifs）在多大程度上具有既判事项的权威效力；二是有关“默示的既判事项（chose implicitement jugée）”的问题。

1.既判事项的权威效力与判决理由

【23】根据一项已失去大部分效力的司法判例原则，只有判决主文（dispositif）才具有既判事项的权威效力。然而，一个正确的观点逐渐浮现，即重要的是存在一项裁决，而这项裁决既可以存在于理由部分，也可以存在于主文部分。此外，司法判例一向承认，某些理由在某种程度上被纳入了主文部分：这就是著名的“作为主文必要支持的理由”学说。这两个问题都值得更仔细地考察。

（1）终结性理由（le motif décisoire）

【24】具有既判事项权威效力的解决方案可能生成于一个理由，这一点如今已被接受：只要该理由解决了诉讼的一个争议点即可。“终结性理由（motif décisoire）”这一表述逐渐确立。然而，许多判决认可了这一观点却没有提及这一专门概念，有时还将其与必要的支持性理由（motif-soutien nécessaire）或默示裁决（décision implicite）混为一谈。但区别是显而易见的：任何单独解决了诉讼的一个争议点的理由都是终结性的，并因此获得了既判事项的权威效力。

当一项判决在其理由部分明确了妇女有权获得赡养费时，当一项理由确认了系属案件的法院的管辖权时，当理由宣告了当事人之间构成隐名合伙（association en participation）时，这并不是对主文的必要支持——前提是只考虑主文部分，理由仅是为了支持主文——而是一个处于理由部分、独立于主文并具有自主性的裁决。在同样的假设下，依据事实这也不是“默示的解决方案”，虽然已经有人这样提及：默示的解决方案这一概念应当单独考量，因为它既可以存在于主文部分，也可以存在于理由部分，只是未阐明默示的想法：它所位于的领域完全不同于目前正在研究的领域。

（2）主文的必要支持性理由（le motif-soutien nécessaire du dispositif）

【25】冒着被批评无视传统的风险，我认为必须指出这一概念虽然被广泛使用但却欠缺明确的界限。尽管如此，我仍认为这一概念值得保留，但条件是必须回归其真正的含义，即这一概念必须与终结性理由和默示裁决相区隔。如前所述，前者只是要求某一争议点的解决方案包含在理由部分而不是主文部分；后者则源于一项空白：没有具体说明解决方案；但必然从所作出的裁决中得出该解决方案，而不考虑这一裁决是存在于主文部分还是理由部分。

可以援引理由来解释和澄清主文的范围，这一点似乎从一开始就无可争议：并不是为了这种情形才需要使用一个专门的概念。

当主文部分十分清楚，但仍有与之有“不可分割的关联”的理由时，才会使用这一概念。许多判决都使用了这一表述或类似的表达（“必要支持”“必要支撑”“必要联系”“必要的依赖关系”，与主文“不可分割的”理由）：无法列出一份详尽无遗的清单。但指导思想是（或者无论如何应该是），除非属于终结性理由的范畴，所依据的推理只要构成了主文的基础，就必须参与该主文的权威效力。因此，当第一次的判决是基于一项定性（qualification）、对资格（qualité）的一项确认或一项确定当事人之间关系的法律基础的陈述时，就属于这种情况。

【26】但是，原则的明确性并不能阻止适用中的不确定性。尤其是，正如我所指出的，司法判例在区分终结性理由和必要的支持性理由方面存在严重困难；而且甚至常常犹豫不决是否应当对终结性理由或必要的支持性理由给予既判事项权威效力的利益。

例如，一项判决宣告，判决理由中的一份文件为不受“手写批注（bon pour）”之形式限制的单方文书的定性并不具有既判事项的权威效力，因为这一定性并不是对文书伪造请求设定期限的主文的必要性支持，这一意见本身是正确的，但却引发了这样一个问题，即因此被排除的理由是否确实不具有使其不可动摇的终结性特征，因而应当受益于既判事项的权威效力。一份判决同样让人感到困惑：由于租赁合同具有商业性质，审理租金案件的法官宣告其无管辖权，在面对这一裁决时，最高司法法院认为在新的诉讼（终止租赁关系无效诉讼）中，上诉法院不得承认案件涉及的是一份具有专业用途的租赁合同，因为在租赁合同的定性问题上已经有了“明确的既判事项”。这是由于原因的同一性还是终结性理由？或是必要的支持理由？无法从中作出选择。

至于对资格的陈述也提出了确认（affirmation）的权威效力的问题。对“偶然的资格（qualité accidentelle）”的承认已经被多次指出并不构成既判事项，因此，例如为了承认商事法院（juridiction consulaire）的管辖权而认定商人身份的判决可能会受到质疑。但同样有相反的判决，而且还是最近的判决；这种分歧很容易解释，因为无法确定在何种条件下确认（或否认）某种资格具有或不具有“必要的支持性理由”的性质。埃博劳（Hébraud）先生确实曾试图给出一个标准，他建议将既判事项限定在诉争资格所位于的“法律关系”的身份上；但我认为，根据主文评估理由的“必要”“不可或缺”或“不可分割”的性质纯粹是逻辑上的、语言学上的和内在性质上的，因此不可能因诉讼的“背景”而改变。

【27】最后，有必要指出司法判例在判决权威效力的范围方面存在差异，有的判决裁决的是部分主张（prétention fractionnelle，要求支付债权的一部分），有的判决裁决的是在连续给付（prestations successives）的情况下有关其中一项给付的争议（某一期间的应付工资）。在此，必须根据判决理由对原则成立与否的确认或忽略来进行区分。在现阶段的研究中，只有第一种情况值得关注，第二种情况属于默示既判事项的问题。

何时采纳或排除该原则？如果判决理由宣告了，例如，名义（titre）的有效性具有终结性，该理由因此可以脱离于判决的其余部分，则在这方面不应出现任何困难。但是，当理由被包含在论证的整体中时就出现了重叠：有判决认为关于某一特定期间的判决并不妨碍在关于另一期间的新诉讼中质疑该判决的依据；但相反，也有其他判决承认，凭证的存在或解释必须被视为最终确定的，即使仅是针对某一期间对其作出确认。

这一次同样需要叠加多种解决方案：这些解决方案并不符合一个可识别的标准。一方面，一份判决宣告了自某一期日起，因业务的农业属性而将企业从一般社会保障计划中除名，而第二民事法庭否认了该判决具有既判事项的权威效力，理由是该判决仅涉及所指定期日之后的期间，而企业的——未变化的——性质可以在先于该期日的期间内重新受到质疑。而与之相反，一份判决以雇员属于某一类别为由补发某一期间的工资，社会法庭承认了该判决的权威效力，并因此禁止在有关另一期间的新诉讼中将有关雇员归入较低的类别。很难发觉有什么共同点能够协调这两项最高司法法院的判决。

但是，当关注到默示既判事项的问题时，情况就更为特殊了。

2.默示的既判事项（la chose implicitement jugée）

【28】诉讼中的某一争议点的解决方案可能源于暗示是完全正常的：任何论证都可能包含某些因素，这些因素隐含在明确说明的因素之中。但是，必须在这两种因素之间建立联系：逻辑推理必须能够揭示出被视为已经在无形中说出来的内容。

就既判事项而言，这种操作更加棘手；因为必须注意并非所有的暗示都是已被默示地裁判的；它可能只是一个预判（préjugé）：这正是著名格言所说的“中间预审判决（l’interlocutoire）对法官没有约束力”。

【29】这一观点有助于理解所谓的“混合”判决所带来的困难。“中间预审判决对法官没有约束力”这一格言意味着，中间判决（jugement avant dire droit）所揭示的对于案件实质的立场（这一立场也使得中间预审判决区别于预备判决）可能会在后续的诉讼程序中受到质疑。但司法判例正确地承认了，这一格言不适用于看似是中间预审性质的判决中可能包含的终局性处置，这些终局性处置使判决具有混合性质：无需在此赘述这类判决的制度，但应强调的是，这些处置具有既判事项的权威效力。

因此，重要但困难的是确定哪些声明应被视为终局性的。这类声明有三种情况。最容易确定的显然是主文部分的裁决：当一项判决在其主文中宣告“同意为马钉蹄铁”即意味着马蹄铁匠负有审慎和勤勉的一般义务（obligation de moyen），并命令进行鉴定时，此时对义务的定性就具有既判事项的权威效力。其次，在混合判决和任何其他判决中也可能存在终结性理由：当中间预审判决的理由真正确定了当事人之间法律关系的性质时，这种确认也具有既判事项的权威效力。目前占据首要位置的最后一个类别是默示的解决方案。它是一种有含义的沉默，如前所述，通过论证可以推导出一个潜在的裁决。

然而，对司法判例的研究表明，司法判例常常——我立即补充道，过于频繁——在论证不能得出这种推论的情况下承认一种默示的解决方案。这是该领域最为困难但也是最为重要的问题之一；必须予以特别的关注。就目前而言，在描述当前困难的阶段，只需说明默示的既判事项包含两种不同的情况：真正的默示和仅能称为虚构的默示。

（1）真正的默示（l’implication réelle）

【30】如果对判决进行分析后得出这样的结论，即法院在解决某一特定问题时必然意图解决另一个问题，尽管——这是为了与终结性理由和必要的支持理由相区分所必须坚持的标准——仅仅是通过暗示的方式，那么这种情况就是真正的默示。因此，法院通过赋予承租人获得追夺承租场所赔偿的权利时，完全可以说是“默示且必然地”判定了承租人是在该承租场所上经营的商业资产的所有人。同样，判决支付医疗费必然意味着承认保证原则（principe de la garantie）。同样地，一项确定雇员资历并判处雇主据此支付工资的判决必然排除事后扣减某些服务期的企图：其中的暗示在于，从基于资历的判决中推导出一个未明示但确定的必要条件，即这种资历必须被视为完整的。

但有时也会出现疑问。如果判决确认了当事人之间就某一特定问题达成协议，那么该判决是否意味着协议的有效性属于默示的既判事项？第一民事法庭对此持肯定态度，而社会法庭则认为可以在随后的程序中讨论协议的合法性。

【31】这里正处于问题的交叉点：在真正的默示和预判之间，存在着虚构的默示：判决什么也没认定，甚至是默示地认定；但却表现得好像预判，也就是解决方案的逻辑前提（présupposé logique），具有默示裁决的效果。

（2）虚构的默示（l’implication fictive）

【32】就我而言，我并不认为逻辑先决条件或逻辑前提的概念能够证明承认既判事项权威效力的合理性。在刚刚提到的例子（对协议的认定等同于或不等同于对其有效性的确认）中，前提（承认协议的有效性）似乎是显而易见的：如果不以同样的方式确认法律行为能够产生结果，如何能够从该法律行为中得出结果？然而，正如所看到的，这种处理仍然存在争议。同样的考虑也适用于一个经常被提及的案例，即根据第一次判决接纳了一名儿童为共同分享人，而最高司法法院允许在新的诉讼中援引该儿童为私生子（女）：如何否认第一次判决不可避免地以儿童的继承人身份为“逻辑先决条件”，因此不属于私生子（女），以及赋予这一先决条件以权威效力的理论应因此对这一身份给予默示既判事项的利益？

在我看来，可以肯定的是，如果局限于解决方案逻辑上的必要因素这一概念，单纯的预判和默示的既判事项之间的区别就完全模糊了，因而中间预审判决（jugements interlocutoires）这一类别也应该消失，因为一旦预判与默示既判事项成为同义词，那么中间判决（jugement avant dire droit）就仅有两种类别，即不含有预判的预备判决，以及因包含逻辑前提而始终是非中间预审性质的混合判决。

【33】毋庸置疑，司法判例正朝着这个路径发展，至少在某些领域上如此。

这种构想方式主要应用于管辖权领域。最高司法法院在一系列判决中指出，法院命令采取调查取证措施或对案件实质作出裁断，即“默示但必然地”享有管辖权，因此禁止在新的诉讼中或在采取调查取证措施后开启的程序中质疑该管辖权，即使该管辖权涉及公共秩序。因此，即便判决对管辖权问题只字未提，案件实质也决定了管辖权。这里是一个通过单纯的暗示（prétérition）确认了附带事件的典型例子，必须强调，这种情况必须与可以在先前判决中找到终结性理由或必要的支持性理由的情况明确区分。

在司法判例中还可以找到其他例子。在命令采取调查取证措施的判决或案件实质判决与诉讼请求的可受理性之间的关系方面尤其如此：最高司法法院承认，仅凭命令鉴定这一事实，法院就已经“默示但必然地”判定了“其系属的诉权是可受理的”，同样，确认了向其提交判决的上诉法院也“默示地”承认了“上诉的可受理性”，在后续程序中不得对该问题提出质疑。

【34】但判决并非总是如此。例如，在1965年5月19日联合法庭作出的其中一项判决中可以看出对这种发展的“刹车”：一项中间预审判决命令采取“二分支的”调查取证措施（即命令进行鉴定以确定卸任的农民是否可以要求支付拖欠的肥料费用，或是因为该农民自己支付了该费用，或是因为该农民占用了一个废弃的农场），最高司法法院拒绝承认该判决默示地排除了任何其他的证据方法（在本案中，存在明确协议约定的证据方法和符合当地习惯的证据方法）。然而，难以否认的是，规定由专家完成的调查，且调查的措辞将要求清偿的权利与一项“二选一”（“或是因为……或是因为……”）明确地联系起来，那么该调查的“逻辑先决条件”就是诉争权利从属于上述两种可能情况之一的证据。

我认为，这一判决——我欣然赞同——表明了，虚构的默示也是一种过于不确定的操作工具，不宜推荐使用。

因此，有必要开始寻找更可靠的标准。

二、关于未来界定既判事项的建议

【35】要采用的标准已经显而易见：只要确保这些标准对过于模糊的同一性为原则具有优势就足够了。但这些标准不足以满足司法判例旨在避免程序泛滥的合理期望，因为一个精确但受限的既判事项权威效力的概念无法避免程序泛滥。因此，对基本标准进行一定程度的调整是适当的，这些调整必须满足双重要求：必须能够防止拖延手段，同时必须足够明确，以便当事人能够评估自身面临因既判事项而被不予受理的风险。

（一）基本标准（les critères de base）

【36】我认为已经表明了放弃使用三重同一原则的必要性：尽管这一原则古老且结构优雅，但它对于确保良好司法的其中一个前提——结果的可预见性——实在令人失望。关于对象（l’objet）概念，在诉讼请求的对象和第一次判决的对象之间长期存在着混淆；原因（cause）概念也受到了同样的混淆的影响；更何况，原因概念难以把握，因为它取决于两种相对立的概念，而无法根据理性的基础在两者之间作出选择。此外，无论是可赋予判决理由部分的权威效力的范围，还是从默示既判事项的概念来看沉默的含义，都无法确定无疑。

【37】因此，研究必须追溯到问题的基本资料。既判事项的权威效力仅在新诉讼涉及“同一问题（eadem quaestio）”时才能阻止新诉讼。威兹沃兹（Vizioz）正确地强调了“诉争问题（question litigieuse）”这一概念。诚然，这个概念也不精确；但有一个重要的原则可以对其进行限定，这就是尊重防御权（droits de la défense）原则，我认为这一原则是一切正义的基础。诉争问题，对于既判事项来说，首先就是在法官面前进行了双方对席辩论的任何一个争议点。其次，这一争议点必须已由法官真正地解决。争辩与解决：因此，这些就是必要且充分的因素；这些是仅有的可靠标准。

应当补充的是，这种双重要求并不排除默示解决方案的可能性；但要强调必须是真正的默示；而虚拟的默示则必须被排除在外：这是使用这种双重标准的其中一项关键结果。

【38】关于这种双重要求，在司法判例的实践中有两种立场。

很大一部分的司法判例认可了这种双重标准，要求具有既判事项权威效力的争议点必须经过法院专门地讨论并由法院解决。特别是1958年7月2日的判决，明确表达了“只有在双方当事人就判决已经解决的某一问题发表了意见，且该问题经过了专门的争辩时，判决的主文才具有既判事项的权威效力”；而1966年1月24日的判决则宣称，“既判事项的权威效力并不扩张至法官对当事人发表过意见但未经争辩的问题的确认”。后一份判决尤其值得注意；因为它允许在第二次诉讼中对协议的有效性提出质疑，即使这一有效性在先前的诉讼中已被默示地承认：最高司法法院仅以没有辩论为依据排除了既判事项的权威效力。

然而，与这些我认为是“正统”的判决形成对立的是，有一系列判决并不在乎对争辩的要求，甚至也不在乎对真正解决问题的要求。

正因如此，1955年6月3日的一项判决承认了法院已解决的某一争议点具有既判事项的权威效力，但这一争议点“并未明确提交”给法院，并且协议的定性问题被认为“根据诉讼的性质”“必然”提交给“法院进行评价”（这意味着本案中欠缺就这一问题进行辩论的任何意见）。认可虚拟默示的判决也适宜归入相同类别：前文述及的“有时甚至欠缺争议点已解决标准”所指的正是这些判决；再一次指出，这是因为承认了命令专家鉴定的判决当然地裁断了诉讼请求的可受理性，这等于是将判决与预判相混合。

我认为，无论如何，事先没有讨论都会使这类判决蒙上侵犯防御权的污点：根据应采用的基本标准，如果判决的“逻辑前提”没有成为法庭辩论的对象，那么原则上必须否认这些逻辑前提具有既判事项的权威效力。

建议在法律文本中一劳永逸地规定双重标准的要求，以取代三重同一的要求。

【39】但这里有一个异议：如前所述，目前对既判事项所作的扩张，在很大程度上是出于尽早结束迟来的争执的愿望。这种愿望当然是正当的；然而，一部分司法判例所导致的结果却直接违背了诉讼程序的一般原则；遗憾的是，在目前的情况下，似乎找不到一个令人满意的解决方案。

解决方案不可能是对被接受的双重标准的胡乱否认：因此，必须在双重标准的布局体系构建中寻求解决方案。

（二）对基本标准的调整

【40】这是一个在尊重原则和实践的迫切需求之间取得平衡的问题：我认为如果不在这里再次修改关于既判事项权威效力的法律规定，就不可能实现这一目标。既然在没有法律文本的情况下将既判事项扩张至未经辩论的因素是违背常理的，而且必须遏制利用对审原则重复同一诉讼而免受处罚的诱惑，那么我认为，在刚刚提倡的原则中应当明确承认一系列既确切又灵活的例外情况。

鉴于司法判例所表达的关切，在这方面制定的规则应以两个概念为基础：一个是实体性失权（forclusion substantielle），源于诉争事项的集中（concentration de la matière litigieuse）；另一个是程序性失权（forclusion procédurale），仅因诉讼程序的进行而产生。对这两个概念的处理方式也许并不完全相同；但在这两种情况下，由于制度本身无法考虑到每个案件的具体情况，看来有必要规定一个“阀门”，以便法官能够根据这些情况调整解决方案。

1. 实体性失权（forclusion substantielle）

【41】前文已经述及，原因（cause）的狭义概念和广义概念之间的区别导致了严重的不确定性，而司法判例采取的解决方案也是如此，即将问题分类为“具有可互换组成部分的类别”：如何证明下列司法判例的正当性？对于启动确认自然父子关系诉讼的某一条件的既判事项权威效力是否自动扩张至其他所有的启动条件，司法判例一时否认一时又承认；在因意思表示瑕疵而提起的无效宣告请求已被驳回后，司法判例禁止以其他形式的意思表示瑕疵重启诉讼，但在因形式瑕疵而提出无效宣告请求之后，司法判例却允许以意思表示瑕疵为由提出无效宣告请求。

【42】我认为，这些困难只有三种合理的解决方案。

（1）第一种解决方案

或许，立法者认为能够提出一个令人满意的诉讼类别的列举，在这些类别中能够且必须认可真正的“集中诉争事项的负担（charge de concentrer la matière litigieuse）”；而且在这种情况下，必须在被选定的类别中作出一项特别规定，规定在提出诉讼请求时附加一项不可推翻的完整性推定：必须明确说明，在这样或那样的类别中，根据属于该类别的某一因素（例如意思表示的瑕疵）提出的诉讼请求，即被视为公正地推导出同一类别中包含的所有其他因素。这样的列举对法官来说是一种限制和约束。这种手段在实在法中并非不为人熟知：在劳资争议案件中，“相同当事人之间因劳动合同而产生的所有诉讼请求都必须成为一个单一诉讼的对象，否则将被宣告不予受理”。

但这种“集中的负担”不能是绝对的，否则将有失公正。以下情形应当免除这种负担（劳资争议案件目前也是如此规定）：相关当事人证明了，新的诉讼请求所依据的情况在第一次诉讼时尚未发生，或者非因自身过错而无法在第一次诉讼中援引。

这种解决方案将消除一些争议，例如，在基于某一启动条件的确认父子关系诉讼被驳回后，是否还可以根据另一启动条件提起诉讼？答案当然是否定的，除非存在某一免除集中负担的情况。另一方面，假设保留“形式瑕疵”这一类别，目前的情况也将变得更加灵活；因为第一次无效宣告请求被驳回将不再必然阻碍基于同一类别的瑕疵而提出的其他诉讼请求，这种阻碍新请求的结果可以在某一免除集中负担的情形下被排除。

（2）第二种解决方案

【43】在第二种制度中，将放弃按类别分类的做法。辩论和解决的双重标准因此将适用于所有情形；但“集中的负担”将间接地体现在法院有权认定，当第二次诉讼援引的因素在第一次诉讼中实际上未经讨论且未被解决时，这一因素本可以且应当于第一次诉讼中提出；没有提出这一因素或许是出于拖延诉讼的目的，又或许至少是由于相关当事人的严重疏忽，因而这一因素应当被视为第一次诉讼的诉争事项的一部分。

这种构想事物的方式首先使类别的“混合”成为可能。为什么要将集中的负担（charge de la concentration）限制在同一类别之内？在宣告竞价无效的案件中，如果仅援引了手续的欠缺，那么对于以竞出高价者无清偿能力为由的新的无效宣告请求，就应当承认存在既判事项，因为请求人对未能援引这一无效理由存在严重过错。这样一来，就可以通过这种方式恰如其分地赋予或否认未经辩论的“逻辑先决条件”的既判事项权威效力。前文已经述及，“逻辑先决条件”这一因素是应受批评的，而且在目前的情况下更难以适用：原则上，对一项协议的认定仅在该协议的有效性曾是讨论的对象时才意味着该协议的有效性属于既判事项；但是，在第二次诉讼中，如果否认该有效性的一方当事人自愿放弃援引或存在严重疏忽，那么应使其无权在事后推翻这种只能是由于其不作为甚至是蓄意的放任而导致的局面。

（3）第三种解决方案

【44】为了警醒各方当事人并增加解决方案的可预见性，可以考虑将上述两种体系结合起来的第三种可能性。一份“清单”将列出先验地认为集中是可取的最常见情况；但一项一般性规定将赋予法院在任何情况下扩张既判事项的权力，以作为集中负担的制裁手段。我只能初步提出这一想法：“清单”的构建本身就值得研究，但在此无法进行。

2.程序性失权（forclusion procédurale）

【45】正如已经指出的那样，“集中的负担”——目前以司法判例为基础且并不明确，我希望看到它能由法律规定，并具有更加稳固的范围——会导致实体性失权：实体性失权以一种或多或少令人信服的方式与原因的概念联系在一起，并且在任何情况下都是由对诉争事项的安排（organisation de la matière litigieuse）引起的。

但在“默示既判事项”的领域中，在现行司法判例之下还隐藏着另一种程序性失权。这种失权主要出现在虚拟的默示方面：一旦判决命令采取调查取证措施或对案件实质作出裁决，就已经确认了法院的管辖权和诉讼请求的可受理性具有既判事项的权威效力，而且这是在未经任何辩论，甚至在该判决中没有任何陈述的情况下发生的，不可否认，这仅是单纯地宣告了一项由诉讼已达到的阶段所引发的失权。

【46】在这种情况下，根据我所采取的原则的立场，我认为既然必须甘心于仅因一个暗示而引发失权，那么最好也明确这方面的情况，并且最好由立法认可这一目前因欠缺法律文本而令人震惊的失权。这种认可可以规定，任何中间预审判决或实质判决的权威效力均覆盖至本可以提出的以下争议：关于系属案件法院的管辖权；关于诉讼请求的可受理性；也有可能关于判决之前的诉讼程序无效（当然，只要这些无效尚未在当事人发表的意见中涉及）。

【47】但这里同样需要一个目前尚不存在的“阀门”。

诚然，我认为不宜像实体性失权那样，在列举中加入一个基于过错概念的一般性条款。程序性失权必须事先为人所知；而且在这里，虚拟的默示是如此难以察觉（我会表述为猜测），以至于最好限定在上述的两种或三种情况。此外，不应忘记的是，承认默示既判事项所带来的任何危险，都会对应地增加针对被认为是额外预防措施的默示判决的“预防性”救济；然而，虽然可以要求当事人以完整的方式提出其诉讼的事项，但是期望当事人预见到诉讼情势的所有可能的延伸似乎是过度的。

相反，自动失权则有悖于公平观念。这种失权的目的是防止从诉讼阶段来看属于延迟提出的程序性异议和不予受理（通常禁止在调查取证措施完成后提出法院无管辖权）；但这是一种制裁，这一事实本身就要求在不应受到制裁的情况下具有灵活性。因此，将已经提倡的关于实体性失权的保留适用于此处更为可取，即在某些情况下使相关当事人免于失权。不过，这种放宽的措施对于无管辖权和程序性无效都没有意义，因为在这两方面，警惕性足以授意作出反应：因此，建议将放宽措施限定于不予受理，并相应规定，如果“相关当事人证明了，不予受理防御方法所依据的情况在判决前尚未发生，或者非因自身过错而无法在判决前援引”，则失权不适用。

结语

【48】上述思考的结论可以总结为几点建议。

在实践中，经典的三重同一性公式“被证明充满了陷阱和不明确之处”，因此也不适合用来准确界定既判事项的权威效力：将对峙的两项诉讼请求的对象和原因进行比较无法得出令人满意的结果，因为这些概念含糊不清，而且原因概念（一般概念还是特殊概念？）在判例法中的争议性、波动性，尤其是多变性，使得预见不可能具有任何确定性；此外，由于第一次诉讼请求的内容与对该请求作出裁决的判决的内容（只有后者才是重要）之间持续存在的混淆，对这一规则的运用也被扭曲了。

此外，一直无法找到足够明确的标准来区分终结性理由和判决主文的必要支持性理由，正如一直无法将这二者与默示的既判事项相区分，也一直无法将这三个概念与诉讼解决方案或判决论证的逻辑“先决条件”或“前提”相区分。逻辑先决条件或逻辑前提的概念带来了更多的不便，因为这种概念趋向于取消中间预审判决这一有用的类别，而完全由混合判决这一类别所取代。这种演变令人震惊，原因在于当事人的防御权被忽视，且当事人无法预见，在特定情况下，先前判决的权威效力是否会扩张至未提交给第一位法官，甚至未被该法官考虑过的因素。

正因如此，有必要“重塑”这一制度，以降低其不确定性，恢复尊重防御权这一重要原则应有的优先地位，并在阻止诉讼拖延手段的必要性和当事人要求法官完整审查向其提交的主张的权利之间找到平衡。

事实上，不应忘记的是，为了防止诉讼无休止地拖延，既判事项的权威效力这一制度在社会上是不可或缺的，但这一制度也存在一个先天缺陷：它使得安全价值凌驾于正义价值之上。因此，对这一制度的最低要求就是其具有确定性，而这就要求有义务尽可能明确地告知当事人向法院提起新的诉讼必须满足的条件。

基于上述所有的理由，我认为应当明确规定，禁止当事人向法官重新提出已在法院辩论过且已被法院解决的因素，但就已被法院解决这一条件，并不排除一份判决中可能含有一项“真正的默示”。同时也应当明确规定失权规则，其中即包括一般或特殊的“集中”诉争事项的“负担”，也包括以暗示的方式排除某些程序性因素，但法官仍有权力在我认为能够界定的条件下使当事人免于这些失权。

目前的情况是否证明了实在法认可这些建议的正当性？我认为是的；而且无论如何，我都希望就这一主题展开讨论。

译者说明：

原文《Pour une délimitation plus précise de l’autorité de la chose jugée en matière civile》发表于1958年的《达洛兹—西雷学说、判例与立法汇编》（DallozSirey, 1958, Chronique. 1.），后又完整收录于亨利·莫图尔斯基1973年出版的《民事诉讼研究与评注集》（Ecrits.Etudes et notes de procédure civile,Dalloz,1973）。本文翻译自《民事诉讼研究与评注集》2010年版原文，内容摘要、关键词为译者所加。本文的注释仅译出其说明性文字，所列法文文献均保留其原貌。同时，为了不影响原文注释之间的交叉引用，译者为方便读者理解文义，所作的注释均以“*”标注。

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2024年第12期。