作者简介：张素华，女，湖北宜昌人，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：民商法；
邓鹏，男，重庆璧山人，武汉大学法学院助理研究员，民商法学博士研究生，研究方向：民商法。
摘要：2023年12月颁布的《合同通则解释》对预约认定及违约损害赔偿等规则进一步细化，预约的评价方法从“要件—效果”转变为综合因素考察，其判定灵活化的特征标志预约动态评价思维的初步形成。然而，司法解释囿于对预约认定的内部层次化的忽视和既有判定因素的单一简略，未能实现从动态评价思维到动态评价范式构建的演进，缺乏原则性示例的评价指引暴露了现下构造技术对动态体系论的“消化不良”。为破此困境，亟需对判定因素予以抽象化要素提炼，打造以效力约束度、内容完备度、合意期待度、信赖紧密度等要素组成的完整协动链，最终借由要素作用力形成预约动态体系的原则性示例，在其认定、违约救济及损失赔偿额酌定判断上为裁判说理提供精细化塑构，使之更契合司法实务的需求。
关键词：预约；规范构造；动态体系；违约责任；损害赔偿
引言
《民法典》第495条对预约概念、形式及违反预约的法律后果进行了规定，但就预约认定而言，从预约形式到法律效果的演绎过程如何呈现？就违约救济路径而言，继续履行与赔偿损失的不同方式该如何择取？就赔偿范围而言，在以磋商为基准的信赖利益赔偿和基于本约的履行利益赔偿之间该如何选择？立法的语焉不详导致实务审判出现不同程度抵牾，预约制度或陷入窘迫。
此种窘境显然引起了司法部门关注，为缓和预约的适用困境，保障制度功能的实现，最高人民法院于2023年12月颁布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同通则解释》），其中第6条到第8条针对《民法典》第495条之规定分别就预约认定、违约判断和责任承担予以规范适用解释，这在一定程度上缓和了预约制度长期受概念法学思维影响所呈现的高度抽象、适用僵化之弊。同时，其整体显露出的适用弹性化、裁量灵活化等特征，也体现了司法部门对预约制度的态度从传统教义学思维到动态体系思维的转变。例如就预约认定上，《合同通则解释》第6条并未直接将订购书、认购书等法定形式之外的意向书、备忘录及其他文本形式从预约认定范围内排除，而是转由人民法院对文本实质性内容加以综合判断，进一步认定当事人主张预约合同成立的请求是否成立。此外，关于违反预约的责任承担部分，《合同通则解释》第8条规定在责任范围认定上，由人民法院综合预约合同完备与否、本约订立条件的成就程度等因素，对具体的损害赔偿额予以酌定式判断。由此可见，《合同通则解释》无论是在预约认定的构造技术上，采取从“要件”判定到“因素”综合判断的模式转变；还是在违约责任判定上，就损害赔偿额采用更灵活的酌定模式，都体现出教义学视角下的预约制度正朝着更为开放的动态体系迈进，预约制度的动态评价思维已经初步形成。
然而立足现有的规范解释论视角，不难发现预约制度在概念法学思维转变与动态评价思维的形成过程中，仍存在部分适用之缺憾。尤其是在现有构造模式转向下，如何推动从具体因素到抽象化要素提炼的动态思维演进？如何将动态评价思维的运作过程以直观清晰的样态呈现，进而解决现下制度问题？例如《合同通则解释》第6条尽管对预约形式重新加以罗列，但对预约认定仍采取着“或预约或本约”的非此即彼之态度，此种“形式要件→效果”的推演逻辑忽略了预约体系内部所呈现出的层次化特征。且就认定方式而言，《合同通则解释》在适用上整体倾向于客观要件主义的态度，侧重从内容上围绕合同实质性因素进行考究，如考察当事人有无交付定金、有无明确签订未来订立合同的条款等客观因素，而针对合意目的不明晰或信赖程度不充分的预约类型，当事人的主观期盼和内心真意遭受忽视。此种情形下，期待当事人继续履行订立本约的义务显然并不适宜。
此外，《合同通则解释》第8条规定当一方违反预约时，法院仅对当事人请求违约方承担损失赔偿的主张予以支持，其违约救济路径选择较为单一，如若预约在客观上仍有订立本约的充分可能，此时一方拒绝订立本约，当事人是否有权请求违约方继续履行呢？《合同通则解释》未对此作出回应。此外在违约损失赔偿额的认定上，尽管采取了较灵活的酌定性判断，然因对预约内部层次化观察的阙如，加上既有判定因素的单一和简略，很难在实务操作上为裁判提供实质助益，尤其是不同层次的预约类型会直接影响酌定范围下的赔偿额大小。由此可见，在提高对法官自由裁量中理性控制要求的同时，如何调和内部体系下法律秩序的安定与妥适性又成为新的难题。
因此，惟有在依托教义学体系的基础上从解释论角度另辟蹊径。这有赖于对目前所形成的动态评价思维的运用，从而实现综合考察因素的抽象化要素提炼，同时借由以要素为核心的动态评价基础探索在规范适用上更具操作性的路径。如此一来，方可在预约的动态思维进路下，实现制度从动态评价思维到构建动态评价范式的升华，使其在适用上更契合司法裁判的需求。
一、 预约教义学思维的动态化转向、缺憾与演进
（一）评价思维：从要件判定到综合因素考察的动态思维转向
伴随市场交易形式多样化发展，预约早在商品房买卖、大宗采购、建筑工程承包等场景中初显雏形，其旨趣在于保证交易需要和促使本约获得订立及履行。首先，从概念构造上看，《民法典》第495条基本承继《买卖合同解释》第2条的规定，该条第1款以当事人双方签订的认购书、订购书、预订书等协议形式对预约的法定形式进行了列举式定义，相比于原《买卖合同解释》第2条的内容，原来的“意向书”和“备忘录”被删减。但不论是增加还是减少预约的法定形式，势必都有将预约适用引入泛化或者受限之地的嫌疑。究其根源在于认购书、订购书甚至框架协议都只是法院在审理中为当事人确认交易，达成初步阶段协议而贴上的标签，但预设“标签”的涵摄方式难以提前作出对效力认定的解答，如何将个案事实纳入预约定义有赖于事后的具体判断。其次，从内容及效力规范上看，《民法典》第495条第1款与《买卖合同解释》第2条在预约构成上表述一致，即需对预约的内容做出期限性约定。换言之，只要是当事人约定了在未来订立合同的相关协议，皆构成预约合同，至于相关协议呈现为何物，除第1款列举的概念形式以外，显得过于空泛。而单就协议内容的条款，立法未做出规定。性质认定不一，势必引起效力上“多米诺”效应，我国《民法典》关于预约的效力规范见于该条第2款，即不履行未来订立合同义务的当事人应当承担违约责任，故而法官须将目光继续投射至《民法典》第577条关于责任的具体承担形式上。如此一来，新问题接踵而至，继续履行或者主张损失赔偿皆是违约责任的具体承担方式：若选择前种方式，则需要在强制履行和强制磋商的双重路径上再做选择；而后者涉及损害赔偿范围，同样面临应当为本约履行利益赔偿还是信赖利益赔偿的问题。《民法典》视角下的预约制度是潘德克顿思维在制度模式构设上的映射。一方面，此种“要件—效果”模式所体现的涵摄过程是对法之理性与稳妥的呼唤。因而作为一种合理有序体系中的法，应当是合乎逻辑、不受价值因素干扰的。但另一方面，现实的社会变迁并非在既定历史上继续与扩大，其往往在脱离既定规范的轨道上变化。显然现有法律的涵射模式亟需呼唤解释论对其进一步完善，尤其是基于更为开放和灵活化的视角。
为纾解上述症结，最高人民法院于2023年12月颁布了《合同通则解释》，其中第6条到第8条分别就何为预约、如何认定违反预约义务、违反预约将承担何种责任及责任判定的问题，进一步从规范的解释适用上作出了回应。首先就预约认定上，尽管《合同通则解释》第6条将意向书和备忘录从预约原有的法定形式中删除，但本条第2款特别规定法院对难以确定未来所订立合同主体、标的等内容的意向书或备忘录，不予认定属于预约合同。借由文义解释逻辑对本款表述反推或许可得出这样的结论，即能够确定以上合同条款的内容，即便双方是通过签订意向书或备忘录等文本形式达成合意的，那该类型的文本依旧有构成预约之可能。由此可见，预约法定类型似乎流于形式，法院可就文本的实质内容作为考察对象，赋予预约订立的推定效果。此外关于违反预约的责任承担部分，《合同通则解释》第8条规定在责任范围认定上，由人民法院综合预约完备程度以及订立本约条件的成就程度等因素，对具体的损害赔偿额予以酌定式判断。由此可见，《合同通则解释》无论是在预约的认定技术上，所采取的从“要件”判定到“综合因素”判断的模式转变，还是在违约责任判定上，就损害赔偿额采纳更为灵活性的酌定模式，无不体现了教义学视角下的预约制度正朝着更为开放的体系迈进，预约制度的动态体系评价思维已初步形成。
（二）评价范式：从动态思维到构建一般性评价范式的演进
如前文所言，《合同通则解释》在预约认定以及违约救济和责任承担规则的解释构造上，引入了内容是否完备、本约条件是否成熟等因素，使司法裁判有更多综合考量的空间。此种通过因素列举并予以综合考察其作用来推导出相应法律效果的方式，呈现出预约制度从传统教义学思维向动态化的转变，其饱有弹性和灵活性的动态评价思维已经形成。
遗憾的是，在预约认定上《合同通则解释》第6条规定的预约形式与《民法典》保持了一致，其路径仍采取或预约或本约的非此即彼之态度，忽略了预约体系内部本身所呈现出的明显梯度化层次性特征，并且对预约认定的态度侧重客观要件倾向，过于考究合同实质性内容以及是否交付定金等客观行为，但仅围绕内容因素加以认定似乎难以破除现实困境，因为包含价格、报酬等内容在内的合同条款大可根据合同解释和漏洞填补规则进行补充。而基于合意目的不够明晰或条款不充分的预约类型下，当事人的主观期盼和内心真意似乎遭到忽视，此种情形要求当事人继续履行本约的签订义务似乎过于严苛。而在违反预约的责任承担上，第8条仅规定当一方违反预约合同时，另一方可要求其承担赔偿损失的违约责任。但如果预约合同在客观层面上尚具有充分订立本约所须的条件，此时一方违反预约且拒绝签订本约时，守约方是否有权请求其继续履行？《合同通则解释》对除主张赔偿损失以外的违约救济路径未予充分诠释，现有救济路径在选择上颇显单一。此外，在损失赔偿额度界定上，本条虽采取相对灵活的评判，但因忽视了预约内部层次化，尤其是不同层次的预约类型将直接影响酌定范围内赔付金额高低。因而既有判定因素资源难以在实践操作中为法官提供实质助益。
现下预约制度的困境再现，其根源在于《合同通则解释》在规范解释的构造技术上对动态体系论的“消化不良”，即在适用解释上止步于动态评价思维的初步阶段，并未统筹运用动态化思维对所择取的考察因素加以抽象化提炼，形成完整的要素作用链。正因如此，缺乏以抽象化要素为评价基础的预约体系并未完成从动态评价思维到动态评价范式构建的演进。申言之，《合同通则解释》就预约认定、违约救济和责任判断上列举了诸多因素并予以综合考察，以期摆脱“要件—效果”演绎模式下的困境，预约制度朝着更开放的体系过渡。然而依赖对各因素的判断所形成的评价思维仅仅是动态体系化的起始阶段和基础条件，就方法论的表现而言，绝非仅止步于简单运用特定因素对规范效果进行评价的阶段，而应当对各因素内在联系作进一步分析。否则制度将重回到判断因素“有无”的循环中，陷入概念法学思维窠臼。如《合同通则解释》第8条对是否具备订立本约成就因素的考量，其本质仍是包含对预约内容是否完备的多种方面的考察。因此，为突破现下困境，亟须在动态评价思维基础上，完成从具体性因素到抽象化要素的提炼，寻找契合预约制度的动态体系化的原则性示例，最终实现一般性评价范式的构建。
（三）评价基础：从具体考察因素到抽象化要素的提炼
预约制度动态化进路的终点在于运用现有评价思维，实现向一般性评价范式构建的演进，最终形成动态体系的原则性示例，对预约的认定、违约救济以及损失赔偿额酌定判断提供更为精细化的评价指引。因此，动态体系化的成熟适用必须依赖原则性示例所提供的评价范式，而原则性示例的评价基础则在于所提炼的要素。与固定构成要件不同的是，要素并非是特定且不可缺少的，而是对不同个案所涉及到的考察因素予以抽象提炼，并按照强度加以组合，塑造要素完整作用链下所呈现的“整体观”，进而分析法律效果上的变化。目前《合同通则解释》在预约制度适用的构设技术上止步于具体因素考察阶段，且选用因素存在特定化和单一化的不足。譬如《合同通则解释》第6条第3款就预约向本约转化的认定上，无论是对双方有无特别明确约定未来另订合同因素的考察，还是对一方是否有实施履行行为且被对方接受的因素考察，其背后都是当事人在缔约表意过程中愿意接受何种效力束缚程度的反映。此外《合同通则解释》第8条第3款对于损害赔偿额酌定的判断过于依赖对合同条款内容考察的因素，对当事人之间的信赖状态和缔约真意未予以足够重视。为克服以上缺憾，有必要对预约体系下所涵盖的各类具体因素进行反复遴选并完成抽象化提炼，进而从主客观的双重维度，导入效力约束度、内容完备度、合意期待度、信赖紧密度作为动态要素，为原则性示例搭建更为灵活和富有弹性的评价基础。
1.效力约束度（合意受约束的强度）
效力约束度指对当事人在缔约中受到合意意图约束的程度考察。此处的合意本质为双方从事交易的真正目的，当事人之间需通过意思合意向外表达呈现，换言之合意是双方主观意思内化的精神共合体。对合意的要求只需要双方对基本交易目标达成一致即可，至于合意中双方对交易的期待程度以及对真意目的的探明，需结合后置要素进行考量比较妥适。而在该要素中需要重点考量的方面在于效力约束程度，即双方是否愿意受上述所指合意的约束，是否愿意共同为交易的实现而努力，如果有，那么其约束力或者约束程度的强度显然在“简单意向的磋商→形成预约→达成本约”的不同阶段上，表达出不同的法律效果。但除了前文讨论的《合同通则解释》第6条第3款是否存在约定未来另行签订本约的因素外，本条第1款对是否交付定金因素的考察，其本质同样反映了当事人的交付行为背后接受效力约束的状态。而对于合意受约束程度的判断，具体可结合不同类型的定金所起到的担保功能强弱进行分析。例如就立约定金而言，更多标志的是合同磋商正式启动，但仍保留了双方不缔约的自由。而成约定金，其交付直接伴随着法律功能的实现，即双方合意的成立或生效。因此就不同类型定金来看，从立约定金到成约定金再到违约定金，其担保功能强度不断上升，从而反映的双方合意受约束程度也越来越强。
2.内容完备度（合意可确定的程度）
任何一项协议的内容，既是当事人的内部合意的外化表达，也是协议的实质构成部分。而协议务必足够确定才能构成合同，这也是各国合同法的共识。同时，内容的确定性一直被认为是预约的核心要件。甚至持“内容决定说”的学者认为，可以完全依赖预约的内容来决定其救济路径。《合同通则解释》第8条第3款特别把合同内容是否完备作为损害赔偿额酌定的重要考察对象，同时本款对“订立本约合同的成就条件”考察，从实质上依旧是内容完备程度的体现——越完备的预约合同，双方签订本约的条件就越成熟。由于对合同内容实质考察的相对客观和灵活，因此内容完备因素是在预约制度动态化演进下操作性最强，最有条件直接将其抽象提炼为动态评价要素的部分。不过针对其具体内涵，仍有必要作进一步明确。借由体系解释路径进行分析，内容完备度应当包含两个方面内容，既涉及实质上就内容达成的合意，也包括形式上对于期限性的约定，二者所发挥的不同作用将在后文的原则性示例中予以体现。
3.合意期待度（当事人真意指向的目的）
合意期待度是指当事人在进行交易磋商时，就交易所要达成何种目的的期待程度。从磋商阶段到订立预约和成立本约，双方的合意期待程度显然呈现不断增强的趋势：磋商阶段，当事人合意期待度相对较低，至于最终是否建立合同关系，其结果往往是不稳定的，而该阶段的合意期待往往体现为初步意向的显露。随着双方磋商谈判的黏合度增强，双方的合意期待程度将会不断加深，其真意目的最终指向为订立正式合同，完成交易。在二者中间，当事人可能鉴于客观原因，在约束对方交易履行的本约订立或其他交付行为条件尚未成熟时，只能先行签订预约。在此情形下，虽然当事人一方或者双方对合意期待程度同样很高，但基于某些客观因素使合意期待度在一定程度上被削弱，只能先锁定交易机会，以便在众多交易目标中做出市场判断的最优选择。但无论如何，后两种情形下双方合意的期待程度显著高于磋商阶段，其真意目的指向也与之相异。不过就合意期待程度的判定，往往是当事人真意目的指向之处，而探究当事人的目的往往需要结合约定内容，因此该要素需围绕合同的具体条款进行综合分析。
4.信赖紧密度（磋商关系联结程度的考量）
信赖紧密度是指当事人在进行交易谈判商洽下，双方从生疏状态到形成缔约关系过程中，彼此对交易信任与交易目标抉择的依赖关系所体现出的联结密切程度。如果合同当事人缔约过程单纯从磋商到订立合同，由于前者在实际上并不要求双方承担订约义务，因此在极其有限的信赖程度下，当事人仅需承担缔约过失责任；而后者因成立正式合同关系，未履行义务则需承担违约责任，对其判断是“非此即彼”的静态视角。但如果以动态缔约的目光对预约合同进行审视，显然订立预约的当事人已经进行实质磋商，双方的信赖程度显著高于一般缔约磋商关系。故而在预约外部体系，从磋商到预约再步入成立本约，其信赖紧密程度已不再为“或有或无”的状态，而是反映出不断增强的趋势。而在预约内部，违反预约的损害赔偿范围则应当以信赖紧密程度最低的信赖利益为最低限度基准。
二、 预约动态体系下的要素因应与评价范式演绎
（一）要素作用下预约类型的梯次划分
动态体系下的预约适用构造不以固定要件存在为基础，而是以相互协动作用的要素去实现相应法律效果。在传统预约构成要件下，依照《民法典》第495条之表述，只要双方达成合意，即当合同一般要件T1与特殊要件T2（以未来一定期限内订立本约为目的）同时具备，则发生预约成立之效果。而将预约放置于动态体系里，则考虑要素 E1（效力约束度）、 E2（内容完备度）等上文所述各要素是否参与以及对参与程度的作用力考察才是核心。例如当E2（内容完备度）要素的作用力发挥程度较小，那么此时宜将E1（效力约束度）要素辅以其他要素对当事人真意以及合同类型进行判断；亦或是在实践中，E1（效力约束度）要素或许并未在双方文本中有所确切体现，那么亦可从E3（合意期待度）去探究合同目的或者从E2（内容完备度）的角度重新审视合同内容已达至何种确定程度从而去补充E1（效力约束度）要素所产生的作用力。
由于不同要素所呈现的强度不一，同时鉴于有些预约需依赖进一步谈判，因此有必要根据要素的强度或作用力从内部将预约分为不同梯次，自内部体系观之，预约扮演着初步磋商下非约束性协议与一般合同这二者间的阶梯角色，即始终发挥当事人从磋商达成非约束性协议到签订正式合同二者间的衔接功能，因而以磋商为起点到以成立本约为终点将呈现不断上升的动态过程，固定性与静态特征甚少显露。换言之，预约在个案中总是展现出双方在合意内容上确定程度的不同，亦或当事人间不一致的信赖高度，因而当事人即便同样订立预约，但由于之间存在的实质差异，使预约如果处于更靠近本约的阶段，则显得更为成熟；而刚跨越磋商起点阶段的预约则显得更简单，以至于走向订立本约终点的难度更大，可能性更小。有鉴于此，不同情形的预约对当事人之间的权利义务以及责任承担的影响不可一概而论，因此有必要在预约内部依靠动态体系下的要素参与作用，对扮演阶梯角色的预约进行梯次划分。
第一梯次类型为简易预约，该类预约主要位于当事人跨越以磋商阶段起点的界域，基本符合约束性协议的初步要求，但鉴于当事人的进一步交易需求尚未达成一致，或者限于订约时难以确定的交易环境，无法就具体内容或其他例如价格、争端解决方式、违约责任等重要条款达成一致，此时当事人在后阶段交易的实质内容上达成合意的愿景受限，合同操作性较小，其未来期限内签订本约的阻碍较大，可能性较低。第二梯次类型为完全预约，该类预约已大幅度超越磋商阶段的初始点，因当事人达成更深层的交易实质合意，其处于愈加接近本约的界域。具体而言，更进一步的交易实质合意体现在该类预约完全符合约束性协议的要求，且双方对彼此的交易锁定性更强，内容更为完备，合意期待与信赖程度也更高。
因此，依赖动态体系下的要素协动，在预约内部可建立以“要素E1×充足度e1+要素E2×充足度e2+ ……= 法律效果 R（n）”为原则性示例的基础评价体系，此时R(n)可被划分为简易预约R（1）、完全预约R（2）。考究各要素如何在协动参与中对梯次划分产生的影响，是预约内部体系划分以及各梯次预约效力和赔偿范围认定的基础。预约在外部相近制度的识别下，通常以E1（效力约束度）作为预约动态体系下的主导性要素，并与其他要素产生联动效应，而在预约内部的梯次划分下，由于简易预约与完全预约皆跨越了非约束性协议的界限，二者都体现出当事人的合意有受到或多或少的约束，故而该要素在内部体系参与的重要性有所降低，更多用于补足其他要素的作用力。
在内部梯次划分下所呈现的比较命题主要依赖对要素E2（内容完备度）参与强度的判断和结合其他要素下进行的综合考究，并通常表现为“……越充分，……越符合完全预约情形”，尽管在这样的基础评价中难以对各要素参与的充分度给出一个精确的数值衡量，但各要素在不同类型梯次下的参与协动仍然有迹可循。例如对要素E2（内容完备度）的判断可结合协议内容中的具体条款内容和数目，依照《民法典》第470条、第511条关于合同条款内容和合同漏洞补充方式的规定，其合同只需包含当事人、标的、数量三个基本条款即可成立，因而简易预约从内容完备程度上亦宜以此作为最低参与强度标准，若要素E2的参与充分度在此基础上增强，例如合同中还包含了价款乃至质量、履行方式等内容，以至于当事人甚至依照现有条款，亦可使交易正常开展，无需对未来订立的本约进行重复磋商，那么此刻简易预约将会跨入更高梯次，或成为完全预约。
不过上述显然为动态体系要素作用下的理想模型，在实践中，预约阶段的合同条款往往是模糊或未确定的，那么要素E2发挥的作用力将变得十分有限，此刻需要借助其他要素参与的强度对其作用力进行补足。要素E3（合意期待度）的参与将有助我们在破碎的合同条款中探明当事人真意指向的彼岸。通常而言在预约阶段，若仅仅因为当事人以外的客观因素或法律、政策规定，使得双方难以订立本约，那么双方真意往往指向最终订立本约后的履行目的，故双方合意期待度很高，亦可对预约梯次的上升发挥极强的补足作用。反之，若双方合意期待度较低，其订约主要为固定交易机会，至于在机会互持后是否要达成最终交易，还需依赖进一步磋商，双方亦希冀保持此种可进可退的状态，故而此时的预约则处于相对简易的状态。同样，结合要素E4（信赖紧密度）在不同梯次预约中，对当事人磋商关系联结程度的考量，其作用力亦可对其他要素的参与强度起到补正效应。鉴于预约发挥的制度功能，往往会激励当事人对未来订立本约进行信赖投入，这就导致当事人在预约合同缔结后，可基于信赖投入的大小，反映出双方或一方所呈现出合同相对人的信赖紧密度之强弱，一般而言，简易预约由于合同不确定性过高，未来订立本约的可能性相对较低，故而双方的信赖投入较小，而完全预约则与之相反。
（二）梯次结构下救济路径选择及赔偿额酌定判断
根据上述梯次划分，可进一步择取预约救济方式以及细化预约损害赔偿的范围。由于现行《民法典》第495条第2款对预约救济的笼统规定，导致预约效力始终处于扑朔迷离的境地，而《合同通则解释》就预约救济路径上，仅规定了损失赔偿的方式，对客观上存有磋商空间或继续履行条件的情形未被纳入。但无论是“履行说”或是“磋商说”从功能效用上看皆有裨益。若预约的目的仅在于完成最终磋商，显然预约的价值将浮于表面，特别是完全预约类型下，双方已然接受订约束缚的后果，“履行说”可将预约免陷流于形式的困境；“磋商说”则为处于简易阶段的预约双方当事人留有更宽阔的余地，进而推动双方进入实质磋商，达成交易。因而若摒弃对两种学说择一的态度，转而将预约嵌入动态体系之下，那么无论是“履行说”或是“磋商说”皆可在不同梯次的预约类型中觅其所妥适的定位。具体而言，其一，简易预约采用磋商说。鉴于简易预约中各要素参与强度都较低，此刻要求当事人基于不充分的合同条款或者不确定的合意目的去强行缔结本约显得过于严苛，且在双方处于可进可退、较为松散的缔约磋商关系下，要求双方依照本约履行与缔约时仅仅期待保留交易机会的初衷同样不符。其二，完全预约采用履行说。在该梯次下预约其内容完备程度等各要素作用力较强，当事人甚至无须再对交易进行更深层次的磋商，亦可依照现有文本内容在未来订立本约，特别是因限于客观环境或者法律特别规定的情形下，当事人在主观上已达成较深的约束程度，一旦当客观障碍消除，当事人将签订本约或者直接通过合同解释的规则对尚未协商的部分合同条款进行补全，此时对预约赋予继续履行的效力符合当事人订立预约时的期待。
要素协动作用将结合上述层次化不同梯度的预约类型得以发挥进一步效用，从而为酌定式赔偿范围的认定加以更精致化构设。从动态体系的预约内部探视，预约根据各要素参与作用力，整体被分化为不同梯次。最低梯次的简易预约可将本约信赖利益损失作为损害赔偿范围的下限，伴随着对各要素作用力综合参与的考量，在更高的完全预约中，应以履行利益损失为上限。此种认定标准将始终以动态预约各要素的强弱为基础，从而以弹性化的界定模式克服以往对于违约损害赔偿范围采用要么“履行利益”、要么“信赖利益”为导向的单一选择性界定，基于以上，可建构如图1所示的预约损害赔偿范围认定的坐标参照系。
同时，双方基于所订立的预约，会显著强化对彼此的信赖，进而增加“信赖投入”，守约方对合同进行更多的信赖投入，将必然使其面临违约时蒙受更大的损失的风险。此时则需要借助对要素E4（信赖紧密度）的充足度进行判断。一般情况下，可通过对当事人投入的信息查找、时间精力以及定约商洽的成本进行认定，越靠近本约的完全预约，往往具有更紧密的信赖程度，进而投入更高的信赖成本，因此守约方因对方违约所应当获得的赔偿亦比简易预约更多。除此之外，守约方的机会损失同样也是预约损害浮动区间内的重要组成部分。当守约方基于预约，放弃与第三人订立合同的机会，若对方当事人违约，此时守约方不得不处于更急迫的交易时机，从而使得交易价格上涨。然而在预约中，本约最终是否能订立存有不确定性，因此这里的机会损失需要借由要素E3（合意期待度）进行判断。通常而言从简易预约到完全预约，双方的合意期待度越来越高，因而针对最终是否订立本约的期待值也不断升高，此时机会损失的概率也变大，那么守约方因对方违约造成的机会损失数额也应当更高。
结语
就预约合同的相关问题，《合同通则解释》从司法适用领域给予了充分和积极的回应，一方面明确和凸显了预约的体系定位和功能属性，另一方面也显现出制度从概念法学思维到动态思维的重大转向，这为司法实践提供了丰富的规范适用素材。但若制度构设止步于此，那么规范在具体适用中又稍显缺憾。基于目前动态评价思维方式，本文希冀探索预约在适用上更具操作性和普适性的路径，进一步实现制度从评价思维到构建动态评价范式的升华。同时，围绕制度本身的功能维度与价值层面，最大程度地推动个案处理在利益衡量和事实认定的双重维度上实现制度价值的动态平衡。
诚然，基于本文所拟设模型的评价范式可为预约损害赔偿范围认定建构较为直观的坐标参照图系，但考虑到横坐标上充足度E（e）存在着不计其数的坐标点，亦将对应不同程度的预约状态所认定的赔偿数值，因此，如何以更为精准和覆盖更加全面的方式实现对预约制度探索有待持续探讨和研究。沿循动态思维进路下，可实现对预约制度的弹性化构造，从规范解释视角对现下问题分析给予方法论回应，但是动态体系论并非司法适用理论的终点，动态思维只是对传统逻辑推演的大前提予以模糊化，为“要件—效果”的推演提供新的路径。但不可否认的是，该路径对其注入灵活的评价思维和理念范式，亦可有效在预约制度的利益冲突缓和及价值判断过程中，为其塑构新的理论模型。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2024年第12期。
