作者简介：杨文革，男，山西霍州人，南开大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：刑事诉讼法学、刑事证据法学；
宋星衡，男，天津人，南开大学法学院博士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。
摘要：涉正当防卫案件中的主要事实大体可分为两部分：一是被告人致伤或者致死被害人的事实，二是被害人对被告人实施不法侵害的事实。被告人对于前者基本上供认不讳，控辩双方也往往没有争议。但对于后者，控辩双方每每争议巨大，不少情况下也很难查清。涉正当防卫案件中不法侵害事实存疑的样态常常表现为：要么控辩双方各执一词，要么仅有被告人的一面之词。这一事实真伪不明的存疑特殊性，决定了法益受损风险分配是涉正当防卫案件说服责任的实质，也决定了此类案件中说服责任的本质问题是证明标准的设定问题。为解决司法实践中涉正当防卫案件说服责任分配上的混乱局面，须兼顾被告人和被害人双方法益受损风险的平衡。为此，公诉方所承担的排除不法侵害事实存在的证明标准不应当适用排除合理怀疑的标准，而应当适用高度盖然性标准。
关键词：正当防卫；证明责任；说服责任；证明标准；法益平衡
如何在诉讼主体之间分配证明责任，一直是我国刑事诉讼法学研究的热点问题。时至今日，由控方承担被告人有罪的证明责任的观点业已成为学界通说，并且为刑事诉讼法所采纳。但被告方在某些特殊情况下要不要承担局部的证明责任？对此问题的看法始终观点对立，莫衷一是。一种观点认为，被告方不承担任何证明责任。另一种观点认为，证明被告人有罪的责任原则上由控方承担，但被告方在某些特定情况下也要承担一定的证明责任。早些时候，关于被告方是否承担证明责任的论争主要集中在巨额财产来源不明罪中被告人的说明义务上。近年来，对于被告方是否承担证明责任的论战则聚焦于被告方提出积极抗辩的事由上。其中，尤以涉正当防卫案件中被告人应不应当对正当防卫主张承担证明责任的争论最为激烈。争议的焦点不仅包括应当由控辩哪方承担提供证据的责任，还包括事实最终真伪不明时应当由哪方承担败诉后果的说服责任。
2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，该指导意见第19条规定“做好侦查取证工作”，对涉正当防卫案件的侦查取证提出具体要求，即“公安机关在办理涉正当防卫案件时，要依法及时、全面收集与案件相关的各类证据，……特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据”。根据我国刑事诉讼中的侦检关系以及侦查与审查起诉的关系定位，对侦查机关收集犯罪嫌疑人的行为是否属于正当防卫行为证据的要求，也正是对人民检察院承担提供证据责任，以证明该行为不属于正当防卫行为的要求。因此可以说，提供证据的责任究竟应由哪方承担的问题，至少在法律依据层面已经基本得到解决，尽管学界对此问题仍不乏争议。相形之下，该指导意见则没有同时对案件事实真伪不明状态下说服责任的分配作出任何规定。以致实践中当涉正当防卫案件呈现事实真伪不明状态时，司法判决呈现十分混乱的局面。本文仅就涉正当防卫案件中的说服责任问题进行研究，就教于学界同仁。
一、说服责任如何分配：混乱的实践现状
说服责任，又称结果责任或客观的证明责任，也有学者称之为举证责任，是指“在案件事实存在与否真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的后果”。而且，“只当审理后待证事实仍然未臻明确时，才有所谓举证责任的问题，若审理后待证事实已经相当明确时，法官当即以该明确事实为裁判基础，与举证责任的问题无关。”因此，也称为“举证责任（分配）规则”。让我们先从司法实践着眼，对涉正当防卫案件事实真伪不明时的司法判决进行审视。
（一）不法侵害事实真伪不明时之涉正当防卫案件判决例举
涉正当防卫案件均是以嫌疑人涉嫌伤害或者杀人而立案侦查的。但与一般伤害和杀人案件不同的是，涉正当防卫案件中的嫌疑人一般均对自己造成被害人或伤或死的事实供认不讳，同时又辩解自己是出于防卫而致伤或致死被害人的（嫌疑人在否认自己对被害人造成伤死的同时，却又主张正当防卫，这是不可能的）。也就是说，嫌疑人的口供中，既有对自己不利的供述，又有对自己有利的辩解。若案件发生于大庭广众之下，或者处于完整清晰的视频监控之下，被害人是否存在不法侵害事实一般不难查清。但在那些被告人和被害人各执一词，或者被害人已经死亡仅有被告人一面之词，没有第三人在场，也没有监控的情况下，被害人是否存在不法侵害这一事实，就会陷入扑朔迷离的困境。在这种不法侵害事实既无法证实又无法证伪的情况下，法院应当如何下判，实践中存在着截然矛盾的混乱做法。下面兹举几例说明：
（二）不法侵害事实真伪不明时说服责任承担分析
上述七个案例均属不法侵害事实既难以证实又难以证伪的涉正当防卫案例。虽然数量极其有限，远不能穷尽司法实践中类似的涉正当防卫情形，但足以暴露我国司法实践中在处理涉正当防卫案件不法侵害事实真伪不明时的混乱现状。
第一，在不法侵害事实真伪不明时，既有肯定其存在的判决，也有否定其存在的判决。在案例一、案例三、案例四、案例六四个案例中，法院判决肯定了不法侵害事实的存在，事实上将不法侵害事实的说服责任分配给了控方。在案例二、案例五、案例七中，法院判决否定了不法侵害事实的存在，将不法侵害事实的说服责任分配给了辩方。
第二，在被害人业已死亡，仅有被告人一面之词的案例中，既有肯定不法侵害存在的判决，如案例三、案例四；也有否定不法侵害事实存在的判决，如案例五。
第三，在被害人没有死亡，被害人和被告人对不法侵害事实“各执一词”又无其他证据予以佐证的案例中，既有肯定不法侵害事实存在的判决，如案例一、案例六；也有否定不法侵害事实存在的判决，如案例七。
第四，在肯定不法侵害事实存在的案例中，引用的理由不尽相同。在案例一中，法院根据“存疑有利于被告人的原则”，“推定”不法侵害事实存在。在案例三中，法院以“存疑时有利于被告人”原则，直接认定旋某某所说杨某某确曾威胁对其强奸的事实属实。在案例四中，被告人的行为是防卫过当还是图财杀人，难以确定。法院最后以“留有余地”的精神，本着“就低不就高”的原则，认定为防卫过当。在案例六中，二审法院依据存疑有利于被告人的原则，认定是昝某某率先攻击徐某某，徐某某属于制止不法侵害的行为，构成正当防卫。
第五，在否定不法侵害事实存在的案例中，既有对被告人完全不利的判决，又有“各打五十大板”的判决。案例二和案例五中，完全作出了对被告人不利的判决，案例五甚至顶格判处被告人死刑。案例七则在判决不法侵害事实不存在的情况下，同时认定双方属于互殴，各负其责。
第六，只有在被告人对被害人造成轻伤或者轻微伤的情况下，被告人才更有可能被判定为完全的正当防卫，如案例六。但在被告人对被害人造成重伤或者死亡的情况下，要认定为完全的正当防卫几乎没有可能。有的直接否定了防卫性质，认定为杀人，如案例五。多数则认定为防卫过当，如案例一、案例三和案例四。其中，即使完全符合无过当防卫的特殊防卫情形，也会找出某种牵强的理由认定为防卫过当，如案例三。这说明，在造成被害人重伤或者死亡的涉正当防卫案件中，更可能发生“唯结果论”的倾向。
第七，在对不法侵害的考量中，有的没有将非暴力的不法侵害纳入考量因素，如在案例一中，法院为了支持被告人郭某某的正当防卫主张，在双方各执一词的情况下，非常牵强地“推定”被害人翁某在逃离时对郭某某实施了暴力侵害。其实，仅依翁某非法侵入住宅这一非暴力的不法侵害，即可构成对其实施正当防卫的理由（姑且不论是否过当）。对此陈兴良教授早已指出，“对非暴力侵害就不能进行防卫”的理解是“偏颇的”。《刑法》第20条第2款规定的正当防卫，就包括非暴力犯罪，如“非法拘禁、非法侵入住宅、入室盗窃以及其他侵害人身权利或者财产权利的不法侵害”。
第八，在被告人和被害人双方均没有给对方造成严重伤害的情况下，在谁先动手无法查明时，也可能否定防卫性质，判定双方为互殴，如案例七。
第九，在案例二、案例五和案例七中，法院最终否定了被告人防卫的性质，是一种“疑罪从有”的做法。在案例一、案例三和案例四中，法院判决虽然认定被告人的行为具有防卫的性质，但却同时认定为防卫过当（甚至包括特殊防卫的情形），体现了“疑罪从轻”的思维。这说明，在涉正当防卫案件真伪不明情况下，被告人要想被判定为无罪是非常困难的。
以上案例真实反映了我国目前司法实践中在处理涉正当防卫案件不法侵害事实真伪不明时的混乱状况，也充分说明涉正当防卫案件存疑时的说服责任分配是一个亟需解决的重大问题。正如何家弘教授所指出的那样，“面对错综复杂的案情和真假混杂的证据，正当防卫事实的证明往往成为这类案件中司法裁判的难点，而证明责任的不甚明晰更让裁判者面临两难的选择。因此，在一些事实类似的案件中，不同的法院就曾作出截然不同的判决，即所谓的‘同案不同判’。”
二、法益受损风险分配：涉正当防卫案件说服责任的实质
那么，涉正当防卫案件中不法侵害事实真伪不明时的说服责任应当由哪方承担呢？具体来讲，究竟是应当由负有总体证明责任的控方承担败诉责任？还是应当由提出正当防卫主张的辩方承担败诉责任？对此问题目前学界同样存在着巨大的分歧。
（一）涉正当防卫案件中被告人是否承担说服责任的观点举要
一部分学者认为，不法侵害事实真伪不明时的客观举证责任或者说服责任应当由被告人承担。如，李静教授认为，“被告人主张行为具有合法性或正当性的事实（即阻却违法事实）的，如行为是正当防卫……应承担说服责任。”国外也有学者持类似观点。如，日本的刑法学家小野清一郎教授认为，“只要对构成妨碍成立犯罪理由的事实的存在发生怀疑，就不能宣告被告一方无罪。因此，被告一方必须证明该事实的存在。只要不能证明其存在，虽有疑问也要作出有罪判决。”
另一部分学者认为，违法阻却事由的说服责任应当由控方承担。如，王兆鹏教授认为，“构成要件该当性、违法性、有责性皆为犯罪成立的要件，故有关其事项的说服责任自应等量齐观，不分轩轾。检察官不得说服裁判者其一，而弃其他要件不顾。基此法理，德国于19世纪末，即废止被告负说服责任的规定，要求被告主张心神丧失及正当防卫时，检察官必须证明被告主张不存在。现今德国检察官除对构成要件该当负举证责任外，对阻却违法、阻却责任的不存在亦负说服责任。本书亦主张检察官对阻却违法或阻却责任事由之不存在，应负说服责任。”
可见，在涉正当防卫等违法阻却事由的说服责任究竟由何方承担问题上，不仅司法实践中存在着完全矛盾的做法，在学界也存在着截然对立的观点。笔者认为，说服责任是在案件事实真伪不明情况下，分配败诉责任的一种制度设置。要为涉正当防卫案件在事实真伪不明情况下设置合理、公平的说服责任，需要首先对涉正当防卫案件真伪不明状态所表现的特殊性及其对说服责任设置的影响作出分析。
（二）涉正当防卫案件真伪不明状态所表现的特殊性及其对说服责任设置的影响
与一般杀人或者伤害案件中事实真伪不明的表现情形不同，涉正当防卫案件中事实真伪不明的表现情形具有其特殊性。即，在涉正当防卫案件中，被告人致伤或者致死被害人这一事实一般是确凿无疑的，被告人也始终承认，其真伪不明之处仅限于被害人对被告人是否实施了法侵害这一局部事实。也正是这一特殊性决定了涉正当防卫案件说服责任的设置应当与一般杀人或者伤害案件有所不同。
一般认为，证明责任分配的是法律风险，其“在性质上属于真伪不明情况下法定的法律风险分配”。细究之，这种法律风险在诉讼中包括两个层面：一是程序层面上的败诉风险；二是实体层面上的法益受损风险。所谓程序层面上的败诉风险，是指当承担证明责任的一方当事人不能说服法官其所主张的事实为真时，将要承担败诉的风险责任。实体层面上的法益受损风险，是指承担证明责任的一方当事人承担的实体法益受损的风险，也就是刑法学者所说的“风险分担”或者“法益衡量”在证明责任上的体现和落实。一般情况下，除原被告双方恶意串通，以“虚假诉讼形式”损害第三方利益外，民事诉讼中的法益受损风险与败诉风险几乎总是一致的。也就是说，在具体的民事诉讼中，若原告败诉，则原告的法益同时受损；若被告败诉，则被告的法益同时受损。但在刑事诉讼中，败诉风险与法益受损风险并不总是一致的。
在刑事诉讼中，败诉风险无疑也在控辩双方之间进行分配，这与民事诉讼中在原被告双方之间进行分配是完全相同的。而在那些有被害人的刑事案件中，败诉风险的承担者不仅包括公诉人和辩护人，还包括被害人和被告人。公诉人和被害人属于控方，辩护人和被告人属于辩方。一般来讲，若公诉人败诉，也是被害人败诉；若辩护人败诉，同时也意味着被告人败诉。反之，若公诉人胜诉，也是被害人胜诉；若辩护人胜诉，同时也意味着被告人胜诉。换言之，一方的败诉即是另一方的胜诉，一方的胜诉也意味着另一方的败诉。败诉和胜诉的风险始终在控辩双方之间进行分配。但是，法益受损风险却与败诉风险大不一样。其一，法益受损风险只在当事人之间分配，并不包括公诉人和辩护人。即，无论控方和辩方哪方败诉，公诉人和辩护人都不存在法益受损的问题，法益受损的只可能是被害人或被告人。其二，法益受损风险并不总是在被害人和被告人之间进行分配。即，在被告人和被害人之间，一方的法益受损并不意味着对方法益得到保护。反之，一方的法益得到保护也不意味着对方法益受损。例如，若法院判决被告人有罪，则被告人的法益受损，但被告人并不一定是真正的犯罪分子，他可能只是在法律上被认定为犯罪的人，此时由于真正的犯罪分子依然逍遥法外，被害人的法益同样受损。因此，判决一个无罪的被告人有罪，被告人和被害人的法益都受到了损害。反之，若法院判决被告人无罪，被告人的法益没有受损，但被害人法益也未必一定受损。因为被告人可能正是真正无罪的人，法院判决被告人无罪，反而为将来惩治真正有罪的人留下了机会和余地。可见，在一般刑事案件中，法益受损风险并不总在被告人和被害人之间非此即彼地进行分配。
但是，在涉正当防卫案件中，法益受损风险的分配情形和机理却与此不同。在司法实践中，几乎所有提出正当防卫辩护的被告人，都不否认自己实施了给被害人造成死伤结果的行为。很难想象主张自己正当防卫，却同时又主张被害人的死伤结果非自己所造成，或者自己并不在现场的无罪辩护情形的存在。换言之，在几乎所有被告人提出正当防卫辩护的涉正当防卫案件中，被告人对自己实施造成被害人死伤结果的行为均不否认，绝大多数情况下甚至是被告人自己报警或投案的。控辩双方争议的焦点并不是被告人是否对被害人实施了伤害或者杀人行为，而是被害人是否对被告人实施了先在的不法侵害行为。而恰恰这一情节，关键性地决定了被告人行为的性质。若被害人的不法侵害事实存在，则被告人的行为属于正当防卫（姑且不论过当与否）；若被害人的不法侵害事实不存在，则被告人的行为不属于正当防卫，而是构成杀人罪或者伤害罪。涉正当防卫案件这种不同于一般杀人和伤害案件的特征，决定了此类案件中法益受损风险分配机理的不同特征。
在涉正当防卫案件中，程序层面的败诉风险分配依然在控辩双方之间进行，这与一般刑事案件完全相同。但实体层面的法益受损风险分配，却始终在被告人和被害人之间进行。他们二者之间法益受损风险的分配存在着泾渭分明、非此即彼的关系。即，要么被告人的法益受损，要么被害人的法益受损，不存在如一般案件那样要么双方同时受损，要么双方均未受损的情形。在不法侵害事实真伪不明的情况下，设若不法侵害事实不存在，如判决被告人有罪，则被告人法益受损，被害人法益得到保护；如判决被告人无罪，则被告人法益没有受损，被害人法益受损。反之，设若不法侵害事实存在，如判决被告人无罪，则被害人法益受损，被告人法益受到保护；如判决被告人有罪，则被告人的法益受损，被害人不仅法益未受损，反而捞到了不应得的利益。这一点与民事诉讼是一致的。也正因如此，陈璇教授才指出，“法益保护是正当防卫的本质所固有的内容。”
再则，在不法侵害事实存在与否真伪不明的涉正当防卫案件中，无论最终判决控辩双方谁赢谁输，案件均在诉讼程序上即告终结（按照审判监督程序再次启动者除外）。但在指控被告人事实不清、证据不足的非涉正当防卫案件中，情况并非如此。此时，按照刑事诉讼法所规定的疑罪从无原则，应当判决被告人无罪。但案件在诉讼程序上仍不能终结。因为对何人造成被害人死伤的事实仍需要侦查机关重启侦查，查获新的犯罪嫌疑人。
以上涉正当防卫案件中法益受损风险分配的特殊性，决定了此类案件中说服责任的设置应当采取与普通案件不同的逻辑思路。
其一，在普通杀人或者伤害案件中，若遇案件事实真伪不明的情形，须侧重考虑保护被告人的利益，以致有“与其认定一个清白的人有罪，不如让10个有罪的人逍遥法外”之说。但在涉正当防卫案件中，当出现不法侵害事实真伪不明状况时，则应当兼顾和平衡被告人和被害人双方的利益。正如姜涛教授指出的那样：“正当防卫制度面临的难点是如何平衡防卫者与侵害者的利益保护，若法律的天平过于倾向于某一方，自然会带来另一方的利益保护缺失。”因此，涉正当防卫案件在不法侵害事实真伪不明时，既不能如“唯结果论”那样，只考虑保护被害人的利益而置被告人的利益于不顾，也不能只考虑保护被告人的利益而置被害人利益于不顾。
其二，兼顾被告人和被害人双方的法益，就要求证明标准的设定既不能过高，也不能过低。周洪波教授认为，“诉讼证明不仅是一种事实证明活动，而且是一种有法律价值取向的事实证明活动，需要对诉讼涉及的多种利益进行平衡，因此，诉讼证明标准不仅是一个认识论（有关事实的）意义上的经验实证知识和证据的问题，也是一个价值论意义上的利益平衡问题。”这种利益平衡的需要在涉正当防卫案件中尤为明显。在一般杀人或者伤害案件中，事实真伪存疑的情况常常表现为不能确定被告人是不是实施犯罪行为的人。此时，案件事实就存在N种可能性，被告人实施犯罪行为的可能性仅仅是N分之一。也就是说，被告人作案的可能性非常低。但在涉正当防卫案件中，由于被告人杀死或者杀伤被害人的事实清楚无误，不能确定的仅仅是被害人是否对被告人实施了先在的不法侵害，而被害人对被告人是否实施不法侵害事实的可能性仅存在两种可能性，那么被告人构成犯罪的可能性就是二分之一。在如此之高可能性的情况下，对控方排除不法侵害的证明标准就不能设置太高，否则就是对被害人的不公。
其三，鉴于涉正当防卫案件法益受损风险在被告人和被害人之间存在此消彼长的关系，对涉正当防卫中不法侵害事实真伪不明时说服责任的设置，应当从证明标准角度入手加以解决。可以从两个方向考虑：一是从控方方向考虑；二是从辩方方向考虑。周洪波教授将控辩双方这种相对的责任称为说服责任和动摇责任，他指出，“说服责任与动摇责任的结果责任的相对性在于，一方的不利后果正是另一方的有利后果。”“动摇责任所应达到的证明度，按抽象的百分比数字来表达，就是对方所要证实的事实的非真实可能性或相反事实的真实可能性要大于1减去法定事实认定标准的百分比数的余数。”由此，若规定控方排除不法侵害事实的说服责任为90%，那么辩方承担的说服责任就是大于10%；若控方承担的说服责任是70%，那么辩方承担的说服责任就是大于30%；若控方承担的说服责任是50%，那么辩方承担的说服责任也是高于50%。换成专业术语表示，若控方承担排除合理怀疑的标准，辩方就须承担构成合理怀疑的标准；若控方承担优势证据标准，辩方也须承担优势证据标准。
综上所述，涉正当防卫案件说服责任的核心问题，本质上并不是由谁来承担的设置问题，而是证明标准高低的设计问题。正如何海波教授指出的那样：“举证责任的分配在法律技术上可能转变为证明标准的确定问题，后者常常构成案件的关键问题。”
三、排除不法侵害事实的应然标准：高度盖然性标准
那么，在涉正当防卫案件中对于排除不法侵害事实的证明标准应当如何设定呢？本部分对这一问题进行论述。
（一）司法实务部门对于不法侵害证明标准把握之审视
前文选取七个案例，对司法实践中人民法院如何分配不法侵害事实的说服责任进行了分析。我们再次把目光聚焦到这七个案例，审视人民法院对于认定不法侵害事实的证明标准是如何把握的。
我国《刑事诉讼法》第200条规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”从前文七个案例来看，被告人造成被害人或死或伤的事实都非常清楚明确，但被害人是否对被告人实施了不法侵害行为这一局部事实却都是不清楚的，证据也是不足的。如果严格按照《刑事诉讼法》所规定的证明标准，这些案件均须判处被告人无罪。在案例二和案例五中，法院均没有认定被告人的行为具有防卫性质。其中，案例二在不法侵害事实上的证据不足，表现为被害人与被告人各执一词，案例五则表现为仅仅有被告人一方的辩解。但这两个案例均直接否定了被告人的辩解，完全忽视被害人实施不法侵害的可能性，案例五甚至判处了被告人死刑，体现了“唯结果论”的倾向。在案例一、案例三、案例四、案例六中，不法侵害事实证据不足的情形表现为，要么被告人与被害人各执一词，如案例一和案例六，要么表现为仅有被告人一方的辩解，如案例三和案例四。但法院却均认定被告人的行为具有防卫性质。其中，案例一因造成被害人重伤，案例三和案例四因造成被害人死亡的严重后果，又同时认定被告人的行为属于防卫过当。法院在这四个案例中，为了认定不法侵害的存在，均援引了“存疑有利于被告人原则”。其中，案例一是依照存疑有利于被告人的原则“推定”不法侵害存在。案例三和案例六中，则是依照“存疑有利于被告人原则”“认定”不法侵害存在。在案例七中，二审法院更是推翻了一审法院防卫过当的判决，认定双方为互殴，干脆放弃了证据要求和证明标准，对难以证明的事实不予置评。正如该案判决书所述，“无法认定被害人存在非法侵入住宅的行为”“无法确定究竟是何方先动手殴打对方”，故认定双方为互殴。
从以上七个案例对于证明标准的把握可以看出，除两个案例外，法院在对证据不足的不法侵害事实认定上，尽量在被告人和被害人利益之间进行权衡。一方面以认定被告人的行为具有防卫性质来照顾被告人的利益；另一方面又以“过当”来兼顾被害人的利益，防止出现在被告人和被害人之间明显偏向一方的极端做法。应该说，法院的初衷有可取之处。其所存在的问题是，法院在兼顾双方利益时的依据却明显不符合《刑事诉讼法》对于证明标准的规定。但人民法院这种不得已之举，虽然不符合《刑事诉讼法》的规定，却并非没有合理性。这正反映了吴洪淇研究员所指出的，“司法机关在司法实践中固有的内在需求在支撑着刑事证据法的缓慢成长。”这也说明，在排除不法侵害事实上的证明标准如果仍然遵循排除合理怀疑的高标准，是难以适应实践要求的，因此亟待研究并重新设计。
（二）排除不法侵害事实证明标准的观点及其评价
目前学界对不法侵害事实的证明标准如何设定，主要有以下两种不同观点。
其一，虽然就不法侵害事实的证明标准提出了明确观点，却与其他非正当防卫案件没有任何差别。在对涉正当防卫案件说服责任的研究中，有个别学者也敏锐地意识到其实质就是证明标准的设定，并提出自己的看法。如，兰荣杰教授从经济学的角度对证明标准的设定进行深入研究，主张“在辩方担责（附带冤枉无辜者的错判风险）和控方担责（附带放纵真凶的错放风险）之间进行选择，具体方法是比较双方的预期错案（事故）损失，在冤枉无辜者和放纵真凶之间选择成本较低者，从而在不得已出现错案时也可保证损失最小化”。为此建议：“将争点形成的标准确定为合理怀疑，将证伪正当防卫的标准确定为排除合理怀疑。……若控方不能成功证伪，则意味着合理怀疑尚未排除，应依法作出疑罪从无的判决。”王天民教授认为，“辩护方只需要提出存在积极辩护事由的‘合理怀疑’，即便没有提供更深入的证据，检察机关都应当进一步提供证据并应用证据证明此种合理怀疑不存在，否则法庭须作出存在积极辩护事由的认定。”美国的亚历克斯·斯坦教授也认为，“应当要求控方以排除合理怀疑的程度反驳被告可能提出的任何正当性保护。”三位学者对于涉正当防卫案件中不法侵害事实的证明标准都从控辩双方的角度进行了设定，从辩方看为“合理怀疑”，从控方看为“排除合理怀疑”。这一标准与普通杀人或者伤害案件并无二致，表面看似乎符合某种“政治正确性”，也符合我国现行《刑事诉讼法》的规定，但却难以满足不法侵害事实证明上的特殊性需求。用如此高的标准来确定不法侵害事实的存在，将会对控方指控犯罪带来难以逾越的障碍，给被害人法益保障造成不公。用研究证明机理的学者的话说，就是“依照‘疑罪从无’原则对被告人宣告无罪的做法符合证据立法，却可能反映了证明机理上存在的缺陷”。
其二，虽然就不法侵害事实证明责任的承担及证明标准提出了不同于普通案件的明确观点，但却缺乏必要论证。如房保国教授认为，“控诉方对被告人积极抗辩的反驳证明要达到充分的程度。当被告人证明其抗辩主张成立的可能性大于不成立的可能性时，证明责任就转移到控诉方，控诉方对积极抗辩的反驳，也必须按照同样的标准进行积极抗辩。也就是说，控诉方对抗辩主张的反驳同样不需要达到确信无疑，只要达到充分或者说优势证据的程度即可。控诉方一方面要提供证据，另一方面要说服审判人员相信其举证达到充分的程度。”房保国教授主张的标准无疑较之前面几位教授的标准要低一些，也更合理些，只是没有对降低标准的理由进行充分论证，因此难以回应司法实践的要求。
（三）高度盖然性标准的适用理由
我国长期存在的“唯结果论”倾向，其实是放弃对真伪不明时不法侵害事实的考量，相当于对排除不法侵害事实设置了一个极低的证明标准，以致在任何不法侵害事实不清的情况下，都可以排除其存在。其对被告人所造成的不公显而易见，但是，要求以“排除合理怀疑”高度的证明标准，来排除不法侵害事实存在的观点和做法，同样需要商榷。
首先，对排除不法侵害事实的存在不宜设置过低的证明标准。这是因为，涉正当防卫案件中的被害人有相当比例并非真正的被害人，有的甚至就是犯罪人。从诉讼法的角度看，一般案件中被害人的身份相对来说比较清楚，在诉讼中也固定不变。即使被告人的行为最终因证据不足被宣告无罪，被害人的身份也不会改变。但涉正当防卫案件中被害人的身份却是相对的，可变的。换句话说，只有在被告人的犯罪事实查实之后，被害人才是真正意义上的被害人；而如果被告人的行为最终被确定为正当防卫，则被害人的身份就不再是被害人，而是不法行为侵害人，甚至是犯罪嫌疑人，并须对其犯罪行为追究刑事责任（实践中多另案处理）。从犯罪学的角度看，有相当比例的暴力犯罪的被害人具有犯罪人的人格特征。被害人学理论中的等价团体理论认为，加害者与被害人具有相同的特征，犯罪被害人有相当多的犯罪或偏差行为。实证研究发现，暴力犯罪被害人也易成为犯罪者。因此，犯罪者与被害人应当是同一个团体，两者或有相似的生活形态或人格特征。按照犯罪学的研究，在被害人与犯罪人的互动模式中，有一种“被害人推动模式”。在这种模式中，“被害人对犯罪人的攻击行为或挑衅行为在先，并因此引发了犯罪人的犯罪动机并促成了针对其犯罪行为的实施。这种被害人属于有严重过错的被害人。统计表明，在侵害人身权利的命案中，50%左右的案件中被告人及其辩护人提出被害人存在过错。全国法院一审、二审案件中因为被害人有过错，导致被告人义愤或者激情暴力犯罪而对被告人适用死刑缓期的比例则高达40.07%。”这种被害人属于“完全有责的被害人，即被害人实际上是最初的加害人。被害人实施了违法犯罪，而促使了该违法犯罪行为的被害人实施反击行为”。在这类被害人完全有责的案件中，就包括被害人首先对被告人实施不法侵害，被告人反击过当构成犯罪的案件。如果对于排除不法侵害事实坚持极低的标准，相当于对认定不法侵害事实的存在设置极高的标准。这就导致实践中凡不能证实不法侵害事实明确存在的，都一律以不存在来处理，这就是泛滥于实践的“唯结果论”倾向，对被告人是极大的不公。
其次，对排除不法侵害事实的存在也不宜设置过高的证明标准。因为，除非在大庭广众之下，或者有视频监控的情况下，否则要确定不法侵害事实的存在非常困难。这就会造成在犯罪行为与正当防卫行为之间“假作真时真亦假”的尴尬局面。在否定长期泛滥的“唯结果论”的错误倾向后，若对排除不法侵害事实也坚持排除合理怀疑的最高证明标准，无疑会陷入另一同样错误的窘境，给一些心存不善的犯罪分子利用正当防卫制度（如实施防卫挑拨），以正当防卫之名行杀人伤人之实提供可能的机会和方便，造成恶人“冒认正当，良善徒死沟壑”的极不公正后果。正如里拉·劳丹指出的那样，错判无罪“传达给潜在罪犯的信息是，他们也能够犯罪而不受追诉。如果错判无罪经常发生，犯罪率想必会上升。这些代价绝不是微不足道的。”因此，给排除不法侵害事实设置如此之高的证明标准，必然会放纵相当数量的看似防卫人实则犯罪分子的人。陈璇教授指出，“作为锋芒最为强劲的一种赋权事由，正当防卫犹如一把双刃剑，它在授予防卫人以有效保护法益之利器的同时，也构成了对被防卫者一方利益的重大损害。因此，我们在确定正当防卫的前提要件时，不能一味只想如何使防卫人的行动更为有效和便利，从而置被防卫者的利益于不顾。”陈璇教授此处所说的平衡防卫人与被防卫人二者之间的利益是从实体法的角度来讲的，这一利益平衡的方针同样应贯彻于证明的过程中。在认定不法侵害事实存在与否的证明标准上，同样需要兼顾被告人与被害人双方的利益，防止造成对一方的明显不公。一些国家，如“在英国及美国，立法者和法官按照惯例都会要求刑事被告人以优势证据证明‘积极抗辩’，包括精神错乱、减轻责任、挑衅、自卫，以及任何对某个法定罪行的‘例外、豁免、限制，宽恕理由或者限定条件。’这些规则和裁定从其潜在动机来看，主要是实用性的，而非原则性的”。这种做法正体现了对被告人和被害人利益的兼顾，无疑是更可取的。
另外，对控方排除不法侵害坚持不合理的最高证明标准，也是司法实践中人民法院判决自相矛盾的根源所在。正因为“存疑有利于被告人原则”在涉正当防卫案件中对被害人所必然造成的不公，使法院也意识到了在被告人和被害人之间所造成的平衡感的失衡，致使法院几乎在肯定不法侵害事实存在，认定被告人的行为属于正当防卫的同时，又认定被告人的防卫行为超出了必要限度，认定为防卫过当，以弥补给被害人造成的不公。而有些防卫过当的认定本属于无过当防卫的情形，这种做法未免失之牵强。
综上所述，对排除不法侵害事实的证明标准不宜设置过低，也不宜设置过高。那么，如何设置一个较为合理的标准呢？笔者以为，最低不能低于优势证据标准，因为优势证据标准是民事案件的证明标准，若实行优势证据标准，就会混淆涉正当防卫案件在刑事责任和民事责任上的区别。但最高也不能高到排除合理怀疑的高度。为此可以在排除合理怀疑和优势证据标准区间之内，设置一个标准：高度盖然性标准。高度盖然性标准相当于美国证据法上“清晰且令人信服的证据”标准，是一种介于“排除合理怀疑”的标准与“优势证据”标准之间的证明标准，其标准弱于前者，强于后者。用学者话就是，“‘清晰且令人信服’的另一种表述是‘高度可能性’。”“‘清晰且令人信服的’证据是准确、明确、不存在混淆的证据，其证明力能够对争议事项形成稳固的、毫不犹豫的信念或者确信。”“‘清楚且令人信服的证据’比‘优势证据’设定的标准更高，要求陪审团‘能够被证据说服，认为其主张为真具有高度的可能性’。”如果说排除合理怀疑标准相当于95%的概率，优势证据标准相当于51%的话，高度盖然性标准就大概相当于70%—80%的概率。如此设定，既避免了标准过高对被害人的不公，也避免标准过低对被告人的不公。在防卫人造成被害人或死或伤的事实已臻明的情况下，若出现不法侵害事实真伪不明的状态，法官需要在不法侵害事实存在与否的证据之间进行综合权衡。如果证明不法侵害事实存在的证据分量明显重于证明其不存在的证据分量，则判处被告人的防卫性质成立；反之，证明不法侵害事实不存在的证据明显重于证明其存在的证据时，则判处被告人的行为不属于正当防卫。
应当承认，降低控方排除不法侵害事实的证明标准，虽然有利于平衡被告人和被害人双方的利益，但也在一定程度上增加了被告人被错误定罪的风险。如何将这一风险降到最低？一方面，任何司法体系都不可能将一种利益置于至高无上地位，而置别的利益于不顾。正如美国证据认识论学家拉里·劳丹所说，如果“把避免错误定罪置于至高无上的地位，那么对一起刑事审判的进行而言，唯一可以接受的规则将会是‘宣告每一个被告人无罪’。没有任何其他规则能够如此有效地避免错误定罪”。这显然是不可能的，也是对被害人的不公。因此适当降低排除不法侵害事实证明标准，是兼顾被害人利益所必须的设置，也是这一选择必然承受的代价。另一方面，为再次平衡这种可能冤判的风险，将冤判的损失降至最小，以达到裁判的可接受性，在降低控方排除不法侵害事实证明标准的同时，可以适当减轻此种标准下被告人的刑罚。这一立法策略，在我国《刑法》的现有规定中已有先例可循。
在我国《刑法》罪名的设置中，巨额财产来源不明罪最初是作为惩治贪污贿赂罪的补充规定出现的。实际上，正如其罪名所反映的那样，巨额财产来源不明罪是贪污罪和受贿罪在难以查明其财产来源的存疑状态下的一种策略选择。此前，在司法实践中要证明一个人的行为构成贪污罪或者受贿罪，需要达到很高的标准和要求。因而多数情况下要证明查获的财产和钱款都属于贪污或者受贿，是很不容易的。但根据生活经验，仅凭被告人的合法收入根本不可能拥有如此巨额数量的财产，所以《刑法》在该罪名的设置中，“推定”该财产的非法属性。同时，又对该罪名设置了较低的刑罚。我国《刑法》第383条对贪污罪设置了四个量刑档次：“数额较大”的，最高刑为三年有期徒刑；“数额巨大”的，最高刑为十年有期徒刑；“数额特别巨大”的，最高刑为无期徒刑；“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”的，最高刑为死刑。另根据《刑法》第386条的规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚”。可见，刑法对于贪污罪和受贿罪的处罚是很严厉的。但是，根据《刑法》第395条的规定，对巨额财产来源不明罪的处罚仅仅规定了两个档次：（财产、支出明显超过合法收入）“差额巨大”的，最高刑为五年有期徒刑；“差额特别巨大”的，最高刑为十年有期徒刑。明显比贪污罪和受贿罪的处罚要轻得多。巨额财产来源不明罪的设置，体现了在巨额财产明确但来源渠道不明情况下，在被告人与国家利益之间分配法益受损风险的一种策略选择。这一立法技术为我们在涉正当防卫中当防卫事实及其损害后果清楚，不法侵害这一局部事实不明情况下如何处理案件，提供了可资借鉴的思路。在降低排除不法侵害事实证明标准的同时，可以适当判处此类正当防卫案件被告人较轻的刑罚，以平衡被告人和被害人的利益。这是处理涉正当防卫不法侵害事实真伪不明状态下的一条比较现实合理的选择，也是无奈的选择。
