作者简介：李翔，男，江苏泗洪人，华东政法大学刑事法学院、国家安全研究院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：刑法学；
周家琳，女，广东茂名人，华东政法大学刑事法学院博士研究生，研究方向：刑法学。
摘要：化解轻罪扩张的伴生风险应当激活定罪免刑制度的适用。定罪免刑的基本含义为“犯罪的成立范围与处罚范围相分离”，而这一分离效果的理论根基是“行为规范与裁判规范的分离”。规范分离属于“声音隔离”的一种，部分阻隔裁判规范向国民的公开，使行为规范的规制效果最大化。这一处理的正当性基础在于，裁判规范的阻隔实际上给予规范适用对象更宽厚的优待，并不违反罪刑法定原则。同时，定罪免刑相较于实罪实刑、免罪免刑、缓刑或者其他针对轻罪的宽缓化措施，能够在尽量节省司法资源的前提下，起到对行为人最大的规训作用以及针对真实和潜在被害人的补偿效果。定罪免刑的开启依赖于裁判规范的补足，补足的内容是关于抽象危险犯之危险现实化的内容以及影响对行为人进行特殊预防的因素。对轻罪行为人定罪免刑后可能涉及到行政责任的承担，应构建起专属轻罪的行刑反向衔接制度。
关键词：轻罪案件；定罪免刑；规范分离；行刑反向衔接；抽象危险犯
一、如何化解轻罪扩张的伴生风险
习近平总书记在党的二十大报告中全面系统深入地阐述了中国式现代化的科学内涵。以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴，是新时代党的中心任务，也是全面建成社会主义现代化强国的必由之路。推进中国式现代化的一个重要方面就是推进中国式社会治理和犯罪治理的现代化。要实现犯罪治理体系与犯罪治理模式的现代化变革，首先要从轻微罪的治理入手。最重要的原因在于，近年来的犯罪数量处于上升趋势，其中的“轻微罪”数量增长迅速。社会犯罪数量的总体增长，轻罪化的犯罪结构变化是对犯罪治理体系治理资源、治理能力的重大考验。
反对增设轻罪的学者往往认为，轻罪的增设可能存在诸多伴生风险：第一，从刑法基本原理的角度看，轻罪增设与刑法的谦抑本性和法秩序定位不符。消极刑法观的支持者往往同时强调刑法的谦抑性和保障法本质，认为刑法作为治理社会的最后一道防线，不应该过多或过早介入违法行为的治理进程。在民法或行政法等前置部门法能够有效遏制社会的失范行为时，刑法应当抑制自身的扩张趋势。第二，从刑事司法实践的角度看，轻罪增设加剧司法资源的紧张程度。如危险驾驶罪作为典型的抽象危险犯型的轻罪，已经因案件量居高不下连续多年跃升成为“第一大犯罪”。而相当一部分学者认为，从一般违法行为升格而来的轻罪不应当成为我国刑法的打击重点，国家没有必要把大量宝贵司法资源耗费在法定最高刑只有三年有期徒刑的轻罪甚至是微罪上。第三，从刑罚论的角度看，犯罪附随后果的广泛存在导致出现“轻罪不轻”的现象。
总的来看，上述所提轻罪增设所带来的负面影响，都隐含着一个共同的前提要件——轻罪与重罪的处理方式等同，犯罪一旦成立就必须存在相应的刑事判决带来的刑罚后果。换言之，犯罪的成立范围和处罚范围是完全重合的。
而增设轻罪的支持者为了回应上述质疑，往往主张轻罪应当与重罪有不同的治理方式，其中最首要的即是犯罪成立范围和处罚范围的分离。“刑法规定的行为规范特征越来越明显的当今，与其进行没有实质意义的批判，倒不如退而求其次，利用行为规范与裁判规范之间存在一定程度分离的客观事实，充分发挥刑法条文的裁判规范之效，在法律适用阶段将作为行为规范的刑法条文中所可能存在的过度干涉公民自由的危险予以排除或者修正”。犯罪的成立范围和处罚范围相分离，体现在刑事实体法上，即为《刑法》第37条所指向的定罪免刑制度。换言之，依此种观点，定罪免刑制度能够成为化解轻罪扩张风险的最佳选项。
本文即将探讨的是，在“有罪必罚”的传统观念之下，定罪免刑制度如何具备正当性？在确定法理基础之后，定罪免刑制度相对于其他针对轻罪的轻缓化措施有何优势？轻罪的定罪免刑程序应当如何开启？在开启之后，轻罪的行刑反向衔接机制应当如何构建？此为本文的主要研究问题。
二、定罪免刑制度的理论基础
“违法必究”与“有罪必罚”作为一种传统理念深入人心。然而，定罪免刑制度的存在和适用似乎直白地向国民宣告——并不是所有的犯罪都需要承担刑罚。如此一来，就有必要就两种性质的问题进行更为详细的说明：一是定罪免刑制度的正当性何在？为什么实施犯罪行为的行为人可以不用遭受来自刑罚的恶害？如果认为他不需要遭受来自刑罚的恶害，那为什么可以将这种行为规定为犯罪？二是定罪免刑制度的优越性何在？在解决正当性问题之后，我们可以看到同样具备正当性且适用效果与定罪免刑十分相似的其他制度。那么与这些制度相比，定罪免刑制度是否有其独特的优越性？本部分即将回答上述两种不同性质的问题。
（一）定罪免刑制度的正当性
1.行为规范与裁判规范的分离
定罪免刑的基本含义为“犯罪的成立范围与处罚范围相分离”，而这一分离效果的理论根基是“行为规范与裁判规范的分离”。在这一语境之下，“定罪”与“量刑”本为两个不同的环节。
以面向对象的不同作为区分标准，刑法规范可以被区分为行为规范与裁判规范。行为规范的面向群体为普通国民，主要目标是为国民提供简洁明晰的行为指南；裁判规范的约束对象为司法者，功能是提供详尽的裁判规则以限制司法者的自由裁量权。鉴于面向对象的不同，行为规范和裁判规范的性质也大相径庭：第一，行为规范具备普适性，适用于一般人；裁判规范具备特定性，需要考虑适用个体的特殊状况。第二，行为规范要求使用者进行事前判断；裁判规范要求使用者进行事后判断，以尽可能考虑行为人的应受责备性。第三，行为规范应当尽可能简明易懂，使用一般化的语言；裁判规范的使用者为受过专业教育的法律行业工作者，可使用相对更专业化和规范化的语言。
理论上讲，由于行为规范和裁判规范目标功能、适用对象以及规范内容的不同，最为理想化的情形应当是设立两部刑法典——一部专门用于容纳行为规范，另一部专门用于容纳裁判规范。但纵观各立法例并无此先例，根本原因是立法成本过高。所以，当下理论界所讨论的行为规范和裁判规范的分离，往往指的是在同一部刑法典中进行考察。
当下我国的轻罪罪名绝大多数为抽象危险犯，抽象危险犯的行为规范的主要内容是行为不法，而结果不法的部分（即我们通常所理解的“影响危险现实化”的要素）则规定在裁判规范的部分中。从抽象危险犯的行为规范上看，其具备定罪的必要性。与实害犯相比，其是从一种概率论的角度，将具有高度危险性的行为凝练总结为书面表述，能够直截了当地告知行为人相关领域的禁忌行为。实施这种禁忌的行为人，之所以没有造成相关的实害结果，风险之所以没有现实化，完全是因为偶然因素的作用。换言之，如果类似的行为再次被实施，实害结果出现的概率依旧非常高。这种“不确定性”给国民对于自己的权益能否得到合理的保护、能否稳定地规划自己的日常生活带来了困扰，因此，国家必须将此类行为规定为犯罪，以彰显其严重的社会危害性，保护国民的安全感进而保护其规划行动的自由。这是抽象危险犯的法条具有浓厚的行为规范色彩的原因。但是，从裁判规范的角度看，抽象危险行为毕竟没有造成实害，且实施轻罪行为的行为人主观恶性和人身危险性都相对较小，所以在彰显行为本身的禁忌属性的同时，为了能够和实害犯相区分，可以采取免除刑罚处罚的手段。同时，没有造成实害的“偶然因素”是多种多样、难以预测且难以复制的，但是上述因素都有必要成为裁判规范的内容以约束法官的自由裁量权，因此在相关的司法解释中可以作出更为细致的规定。轻罪案件之所以能够引起争议，恰恰是因为对“偶然因素”的忽视，如部分学者所言，抽象危险犯中裁判规范存在缺失。轻罪采取了抽象危险犯的立法方式，因此轻罪中存在行为规范与裁判规范相分离的现象，正是因为裁判规范的内容缺失。这种缺失既有它本身的益处——使行为规范的规训功能最大化，但当案件进入司法程序时，必须对裁判规范的内容进行补足以便对规范进行适用。
2.规范分离属于“声音隔离”的一种
在确定了需要行为规范与裁判规范的分离来解释轻罪的成立和处罚范围分离之后，还需要进一步解释的一个问题是，如何实现行为规范与裁判规范的分离？换言之，既然裁判规范认定某种行为不构成犯罪，且行为人也可以得知裁判规范的内容，那么如何能够绕开裁判规范、单独讨论行为规范给行为人带来的指引功能？行为人完全有可能直接依照裁判规范的指示行动，进而行为规范与裁判规范合二为一。
然而，本文认为，行为规范与裁判规范的分离并非不可能，只是需要重新对“分离”进行解读。行为规范和裁判规范的区分起源于边沁，而基于二者的区分提出“声音隔离”模型的是Meir Dan-Cohen。他在1984年所作的论文中指出，声音隔离模型是指这样一种思想实验：想象一个由两类人组成的宇宙——普通民众和官员。普通民众从事各种行为，而官员则对普通民众作出决策。再想象一下，这两类人分别居住在一个不同的、声音密封的房间里。现在把法律看作针对这两个群体的一系列规范性信息。在这样的宇宙中，法律必然包含两组信息。一套是针对普通民众的行为准则，即行为规范。另一套信息是针对官员的，为他们的决策提供指导，即裁判规范。如果能在现实世界中成功“复现”这一声音隔离模型，那么对于法律运行来说至少能够带来两方面好处：一方面，有利于防止法官因过多考虑政策利益或社会价值而忽视了个案正义。因为裁判规范并不会泄露至普通民众的耳朵之中而使个案的判决起到指引普通民众的作用，法官可以专注于考虑个案的特殊性并实现个案正义。另一方面，可以降低普通民众利用提前了解的裁判规范来规避法律本该赋予的处罚或否定评价的风险。在隔离模型当中，行为规范较裁判规范对普通民众提出更高的要求，裁判规范较行为规范考虑更多可以给予行为人宽恕的要素，因此，行为规范更为严格。当行为人无从得知有何宽恕理由可以适用在自己身上时，实际上等同于要求其按照最基本的道德准则来行事。
声音隔离模型一经提出即引起巨大争议。批评主要集中在两方面：第一，技术上的不可能。在现实生活中不可能将普通民众与法官区分开来，也不可能阻止普通民众得知裁判规范的内容。第二，理念上的不正义。法治（似乎）要求法律必须具备公开性和明确性，提倡声音隔离实际上是在鼓吹法律可以具备欺骗性和模糊性。但本文认为，上述批评和质疑并不妥切，不能成为反对利用声音隔离模型改造轻罪治理方案的理由。
技术上讲，声音隔离模型仅为一种思想实验，思想实验的典型特征即无法在现实世界中完全复现，但是思想实验带来的理念和精神可以为现实世界难题的解决提供新的视角。我们虽然无法在现实生活中让普通民众和法律适用者处在两个完全区隔且真空的区域当中，但是这个模型让我们观测到的是，由于法律语言的模糊性以及考虑角度的不同，普通民众和法律适用者似乎永远无法完全身处同一空间。“由于我们无法做到声音的‘全部泄露’，一般公民和法官之间要消除‘声音隔离’，达到规范内容的一致，这并不具有现实依据”。比如，“情节较轻”“情节严重”“情节恶劣”等需要法律专业者进行规范诠释的“罪量”要素，显然无法要求普通民众对其进行精确的解读。又比如说，普通民众仅需要从规范中获取采取下一步行动的信息，但是法官在适用法律规范时不得不同时考虑普遍正义和个案正义——法官需要一边使用“事前分析法”，确定本案判决对后续类似案件能够起到正确的引领作用；另一边需要使用“事后分析法”，着眼于如何更妥善地处理既成问题，依赖于案件的基础事实，追求个案的正义。在事前分析法中，行为规范发挥了较大的作用；而在事后分析法中，裁判规范才能让法官全面考虑案件的各种因素。尤其是在极端的、难以被后续模仿的案件中（如偶然防卫、涉及生命法益的紧急避险等情形），法官同时考虑普遍正义和个案正义、行为规范与裁判规范相分离的可能性更大。“声音无法全部泄露=声音的部分隔离”，此为其一。
而从理念上讲，法治的基本精神并不要求裁判规范面向国民“全部泄露”。反对行为规范和裁判规范分离的学者认为，不是犯罪的行为“对一般公民宣称，这种行为构成行贿罪。这既具有欺骗性，也具有恐吓性，侵犯了公民的尊严”“司法的公正性要求司法的公开性”“一般公民都有权获知裁判结论与裁判规范的内容”。换句话说，之所以反对行为规范和裁判规范的分离，主张裁判规范应为普通民众所悉知，是因为需要保障国民的尊严与行动自由，此为法治的基本精神。然而，依据本文的观点，利用甚至是创设“声音隔离”都并不必然违反法治的基本精神。法治（Rule of Law）意为依法而治，尽量在法律适用的过程中摒弃人为操作的肆意因素，提供明确的法律规范以告知行为人可为之事项，使之不会因未知因素而遭受不利后果。提倡行为规范与裁判规范的分离并未违背上述法治的内涵。第一，对行为规范的要求是明确且通俗易懂，能够让没有受过法学教育的普通民众也能直截了当地得知何种行为被禁止。第二，对裁判规范的要求是明确且专业化，能够约束法律适用者自由裁量权的同时让其能够考虑个案的特殊因素。第三，国民无法得知裁判规范的内容并不会置其于不合理的危险境地。如果一国法律中的行为规范没有告知国民A行为是犯罪行为，国民实施了A行为之后却因未知裁判规范而被施加惩罚，那么这种情况确实违背法治内涵。但是，在本文所讨论的轻罪治理的语境之中，行为规范较裁判规范更为严苛，结局就是只存在“行为规范告知国民不得实施B行为，但国民实施了B行为之后却未受到刑事制裁”。这样一来，国民的行动自由实际上并未受到不合理的限缩。此为其二。
（二）定罪免刑制度的优越性
从与轻罪相匹配的宽缓化的刑事处遇的角度看，在所有非“实罪实刑”的制度中，处于两个端点的是缓刑（虽然科处了刑罚但暂不执行）与免予追诉（不对行为人的所为进行侦查以完全查明事实），而定罪免刑制度则处于二者中间。如此一来，欲说明定罪免刑制度在治理轻罪中的优越性，就必须论证其相较类似制度的独有价值。
1.定罪的独立优势：恢复效果的追求
刑罚本身是一种国家针对公民的“恶”，因此自刑罚诞生以来法学家一直在为其寻找正当性依据，并据此产生了“报应刑论”和“预防刑论”。前者将目光置于已然，注重对犯罪人的报应和威慑；后者将目光置于未然，注重对（潜在）犯罪人的预防。犯罪属已然结果，即便对犯罪人施加刑罚也无法消除已经存在的恶害结果，正是因为如此，“预防刑论”逐渐在这场论战中取得优胜地位，“刑罚的目的是预防犯罪”的说法也逐渐深入人心。但是，如果主张单纯的“预防刑论”，可能导致两个问题：一方面，从被害人及其家属甚至是国民的角度讲，如果对犯罪人施加的刑罚痛苦程度远低于犯罪行为对其造成的恶害（即报应不足），即便这样程度的刑罚可以阻止此犯罪人再次实施类似的行为，依然无法起到平复悲愤、安抚情绪的作用。另一方面，从犯罪人的角度讲，如果对犯罪人施加的刑罚痛苦程度远低于再次实施类似犯罪所需要的成本，即便这样程度的刑罚可以告知其他国民类似行为具备禁忌性，也无法阻止具备犯罪经验的犯罪人卷土重来。由此可见，单纯的“预防刑论”（尤其是纯粹的一般预防）可能并不如所宣称的那般美好且有长期效果。最佳方案应当是兼顾过去与将来，既注重恢复，也注重预防；不谈恢复，谈预防便是徒然。
接下来的问题是，当我们谈论恢复时，我们是在谈论什么？我们想要恢复的究竟是什么？这实际上与本文的研究对象——行为规范与裁判规范之间的关系息息相关。在哈特眼中，行为规范属于第一次规范，为人们的行为设立准则；裁判规范属于第二次规范，在第一次规范被违反时发动，对规范违反者施加制裁，以“否定之否定”的方式恢复和彰显第一次规范的效力。刑罚的必要性在于，它对于保障法的某一特定状态不受损害来说是必不可少的，这种状态就是法的效力和不可动摇性。由此可见，恢复的对象，从形式上看，是行为规范。但是，行为规范亦有其实际承载之物。于是，其实质上恢复的，是行为规范所支撑和构建的对象——社会关系。也就是说，裁判规范的指向对象是行为规范，而行为规范的指向对象是社会关系。国家发动刑事制裁是借由行为规范效力的恢复来恢复社会关系的原貌。
在此即可得出关键性的结论：如果被犯罪行为所破坏的社会关系能够借由其他手段得已恢复，那么裁判规范的（全部）启动则不是必须的。相对于宣告犯罪成立，刑罚是一种法状态的恢复以及法效力的确认手段，免予刑事处罚所表明的是，裁判上需要通过认定犯罪对犯罪行为作出否定宣告，同时单纯的宣告已经足够实现刑罚目的。也就是说，犯罪的“应受刑罚处罚性”与“免于刑事处罚的行为依旧是犯罪行为”二者间并不存在冲突。“免于”二字正是表明本来应然给予刑事处罚的行为，通过非刑罚处罚方法也可以达到原本的目的，所以可以免去刑罚。而这恰巧是抽象危险犯型轻罪案件所具备的特质——由于没有对行为客体造成实害，所以法规范的恢复只与“脱离法轨道的行为人是否回到了轨道上，其他人是否认识到这样的行为脱离了法轨道，其他人是否认识到不可以这种方式脱离法轨道”有关，而与实害犯中的通过报应来实现“实害（给被害人造成的痛苦）与刑罚（给犯罪人造成的痛苦）一一对应”的考量无关。
通过定罪，告知行为人和国民何为禁忌行为，此即相对于不定罪的优势。处于惩罚核心的“痛苦”不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念。惩罚利用的不是肉体，而是表象（representation）。对被告人宣告有罪，宣告其出于自己意志自由的行为遭受否定评价，也属于给被告人造成痛苦的一种方式。通过定罪后的非刑罚处罚措施，补偿受害人及其家属，修复受损的社会关系，此即刑罚无须投入的理由。尤其是在抽象危险犯型的轻罪案件中，由于没有造成实害结果，刑罚投入的必要性进一步减少。同时，在轻罪案件中避免短期自由刑的适用，可以回避其本身具备的污染效应，此即免刑相对于实刑的优势。
2.相较于缓刑的帕累托改进
同样是进行有罪宣告但并不实际执行刑事处罚，定罪免刑相较于缓刑可以实现刑事司法领域的帕累托改进。帕累托改进（Pareto Improvement）原是来自经济学的理论，意指在没有人变得更坏的前提之下，至少有一人变得更好。随着经济分析法学的发展，帕累托改进也可以运用到刑事司法当中。当一个经济学家问某一法律规则是否有效率，他指的是法律规则是否实现了帕累托改进，而不是指财富的增加。刑罚的执行不可避免地要使一部分人（被告人）受损，而不是在没有人受损的前提下使某些人受益。所以显而易见的是，刑罚的执行本身并不具有帕累托改进的性质。
但存有疑问的是，如果是不执行刑罚的处遇措施，是否一律属于帕累托改进？如果是，多种措施之间应当如何抉择？首先需要明确的是，在考虑刑事处遇时，存在着三方利益主体——被告人、受害人、社会。在选择相关制度时，除了应当考虑到多方主体利益最大化，还应当注意不应遗漏任何一方利益主体，即博弈论中所指的“局中人”。如果遗漏了相关主体，就有可能在该项程序适用中让被遗漏者“境况变坏”，就达不到帕累托改进。对于被告人和国家而言，两种制度的适用效果差异不大。无论是社区矫正，还是非刑罚处罚措施，都有报应色彩减少而教育矫正色彩增加的意味存在，也同时修复了被告人与社会之间的关系。这种措施体现出来的宽容精神，对社会公众认同刑法规范，确保刑法规范的有效性，更为有益。两种制度真正存在差异的地方在于，缓刑制度本身并未考虑被害人利益的修复，而非刑罚处罚措施的重点与优势即在于此。
3.相较于免罪免刑的优势
立法者增设轻罪，想要达到的表层效果至少有二：第一，利用此类轻罪的行为规范面貌显著突出的特色，对社会公众进行更深层的行为规训；第二，在达到规训效果的同时，不过多耗费司法资源，也不使刑罚负面后果影响多数人。正是因为这两点追求，本文认为轻罪治理的最优解是定罪免刑。
然而，有反对观点提出，“单一的定罪宣告是符号性的，它虽然直言不讳地宣告了行为人的身份，但无助于警告行为人再犯会招致何种法律后果，因此对实现报应的意义不大，反而会留下‘犯罪也没什么大不了’的自我暗示”。本文认为，这种观点可能无视了定罪免刑制度最直接的效果——全景敞视。在这一效果之下，行为人绝不可能产生“犯罪也没什么大不了”的想法。
“全景敞视”（panopticism）一词本由福柯提出，用以描绘监狱的构造。可以通过两种监狱的对比来对这一术语进行阐释。在现代监控技术尚未诞生之前，存在着两种不同的监狱构造：一种为走廊型，当狱警经过某一房间的门口，狱警和关押犯人都可以知道对方的存在；另一种则为边沁的全景敞视建筑——四周是一个环形建筑，中心是一座瞭望塔。环形建筑被分成许多小囚室，每个囚室都贯穿建筑物的横切面。各囚室都有两个窗户，一个对着里面，与塔的窗户相对，另一个对着外面，能使光亮从囚室的一端照到另一端。通过逆光效果，狱警可以观测到关押犯人，但犯人不能观测到狱警。正是这种不可观测性成了秩序的保证。在第一种监狱之中，由于犯人可以知道狱警何时出现在自己的门口，那么当狱警没有出现时可能就会作出“为所欲为”的行为；而在第二种全景敞视监狱中，由于犯人不能确知狱警是否在瞭望塔中对自己进行观察，所以每时每刻都必须注意自己的言行举止。从监狱的规训和教化功能角度出发，显然是第二种监狱更为高效。
有鉴于此，边沁提出了一个原则：权力应该是可见的但又是无法确知的。这样的权力样态能够使规训效果最大化。“规训”既不会等同于一种体制也不会等同于一种机构。它是一种权力类型，一种技术学，可以被各种体制接过来使用——本文所提倡的利用声音隔离技术来达到规范分离的目的，正是这种权力技术学的产物。通过隔离裁判规范（即便是部分隔离），行为人知道何为可为，何为不可为，但无法确知实施了“宣称不可为”的行为之后是否会实际遭受刑罚处罚。这里便存在一种确定性与一种不确定性，确定性依附于行为规范之上，而不确定性依附于裁判规范之上。也就是说，即便行为人这次违反行为规范之后被定罪免刑，他也绝不可能产生侥幸心理，因为下次再实施同样的行为就有可能被判处刑罚。
由此看来，裁判规范的内容应被着重考究，即便其文本公诸于世能被所有人查看，潜在的犯罪人也无法得知其在实际案件中如何运作。如此一来，才能使行为规范的功能最大化。而裁判规范内容的补足展开，同时伴随着定罪免刑制度的正式开启。
三、定罪免刑的开启：裁判规范的补足
（一）醉驾的刑法规制变迁
轻罪多为抽象危险犯。以抽象危险犯的角度来审视轻罪的行为规范和裁判规范分离的迹象，会发现越是“抽象”的法条，分离的迹象越为明显，其裁判规范就越有补足的需要。这里所指的“抽象”，意指与实害犯相比，罪状表述中并未规定实害结果，且即便实施了罪状中的具备高度危险的行为，也仍然存有一定“危险绝对不会现实化”的情形。所以，“抽象”的对象是影响“危险现实化”的要素，这些要素恰巧是裁判规范进行补足的方向。
自《刑法修正案（九）》增设醉驾型危险驾驶罪以来，作为典型的抽象危险型轻罪，其案件量和犯罪人数的激增迫使各地司法机关对其宽缓处理的路径进行了各式各样的探索，直至2023年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉驾意见》）。《醉驾意见》与各地司法机关出台的规范性法律文件，主要内容即表现为对本罪裁判规范的补足。本部分拟对上述法律文件进行梳理，以管窥裁判规范补足的应有内容。
与德日刑法相应的规定不同，我国先前司法实践对“醉驾”的规定是定量的。在日本刑法中，关于道路交通安全的犯罪除了规定在《刑法典》，还规定在《有关处罚因驾驶汽车致人死伤行为等的法律》以及《道路交通法》中。与我国的醉驾型危险驾驶罪相类似的两个罪名——带有酒气驾驶罪和醉酒驾驶罪都规定在《道路交通法》中。这两个罪名的区别在于，前者与我国的规定相类似，以驾驶者体内的酒精含量来认定行为的危险性；后者则表现为具体判断，驾驶者需要处于醉酒状态（即受酒精影响可能难以正常驾驶的状态）。两罪相对比可知，带有酒气驾驶罪中的实行行为，并不要求达到难以正常驾驶的程度。但是在我国刑法中，由于危险驾驶行为不存在两个能够对比的罪名，因此刑法中的“醉驾”究竟为何种含义是不清晰的。理论上说，它既有可能指的是日本刑法中的带有酒气驾驶行为，也可能是醉酒驾驶行为。这也就体现为我国实务中两种不同的观点：一种观点认为只要达到司法解释中关于酒精含量的数额标准，就可以入罪；另一种观点则认为，要结合行为人自身的酒量等具体情况，来判断是否构成醉驾型危险驾驶。第一种观点由于在认定上的便捷性，而一度成为实务中的主流做法。
曾经的主流做法虽然极大地减轻了执法人员和司法机关的负担，使绝大部分案件都可以得到合理的处理，但是仍然不排除，在一小部分案件当中，驾驶人的体内酒精含量并不适宜作为唯一的违法认定因素。可能会对醉酒驾驶的案件认定产生影响的其他因素包括：行车的地点、行车的时间长短、是否有专业人员/公职人员在旁指挥、行为人醉酒驾驶的原因、行为人的酒量等。这些因素单独出现变化时，行为的可罚性即出现波动；如果数个因素在同一个案件中出现变化，便令人产生“本案的行为是否真的有危害公共交通安全的可能”的疑问。试见以下案例：
【案例一】（公共地下停车库危险驾驶案）：被告人A在酒店的公共地下停车库中，在代驾的指挥之下，驾驶汽车时发生交通事故。
【案例二】（送亲就医醉驾案）：被告人B在生日会上喝了一杯红酒，其妻子突发疾病，但120急救中心告知附近并没有救护车。情急之下，B驾车送妻子就医，途中与他人发生冲突而被抓获。
【案例三】（藿香正气液醉驾案）：被告人C喝了含有乙醇的藿香正气水之后驾驶摩托车，被查获后经检验，血样中检出乙醇，含量为每百毫升含酒精121毫克。
【案例四】（电动自行车醉驾案）：被告人D饮酒后驾驶电动自行车与他人发生碰撞。经鉴定，D驾驶的电动自行车实测车速为30千米/小时。
【案例五】（派出所院内醉驾案）：被告人E饮酒后，到当地派出所院内挪动其事先由他人停放在此处的小型轿车，在院内发生碰撞。
如果仅以驾驶人体内酒精含量为判断标准，上述案件的行为无疑都构成醉驾行为。但是，如此一来，被刑法所禁止的“醉驾行为”便包含了一些对公共交通安全造成侵害可能性较低，甚至是没有侵害可能性的行为，也包含了一些确实有可能对他人的身体健康造成危害，但是谈不上对“公共交通安全”造成危害的行为。抽象危险行为必须与法益侵害有足够的关联性。如果需要对醉驾型危险驾驶罪的行为人判处实刑，这种关联性必须是确实存在的，而不能是经验拟定的。经验拟定的危险，实际上只是为司法判断提供操作的“范本”，而不是直接提供案件的结论。当案件中的重要因素出现了与“范本”的巨大差异时，司法机关应该作实质判断。上述关于醉驾型危险驾驶罪的主流做法，由于将“范本”当作“结论”，将本应定罪免刑的行为当作可以判处实刑的行为，扩大了危险驾驶罪的处罚范围。
学界早已认识到上述问题所在，于是采取了各种办法来限制解释本罪的构成。比如：（1）最高人民法院出台的相关指导意见指出，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。（2）全国有10余个省级法院、检察院和公安机关联合或者单独发文，应当综合把握影响定罪量刑的情节，切实贯彻宽严相济的刑事政策，作出区别化的正确处理。（3）上调“醉驾”的数值标准。同样，在《醉驾意见》中，针对“醉驾一律入刑”或“各地醉驾以不同标准入刑”的现象作了调整。其中最值得关注的调整有三：一是明确了可以适用《刑法》第13条的“但书”条款、不构成犯罪的情形；二是明确了虽然构成犯罪但可以免予刑事处罚（定罪免刑）的情形；三是建立健全醉驾案件快速办理机制。因“醉驾入刑”而案件量激增至第一位的危险驾驶罪带来的负面后果，至此在实证法上似乎有了解决的方案。
（二）裁判规范的补足内容
通过多番对危险驾驶罪裁判规范的补足，可以总结提炼出如下规律：
第一，“定罪免刑”和“免罪免刑”的情形要作出明确区分。“定罪免刑”应适用于行为人确实实施了没有任何正当化事由，且具备经验上的高度危险性的行为，主要法律依据为《刑法》第37条；而“免罪免刑”应适用于虽然表面上符合了构成要件，但是经实质解释后连高度危险性要求都不能满足的行为，主要法律依据为《刑法》第13条。而理论上讲，定罪免刑的情形应当是抽象危险犯型轻罪案件中的绝对主体，而免罪免刑的情形应属少数。这一结论从《醉驾意见》中对两类情形的规定方式中也有直接反映。免罪免刑的情形较少，因此《醉驾意见》尽管也存在兜底条款，但对此类情形的规定主要是列举式的；但定罪免刑可能会涉及各种各样的突发因素，因此在补足此类裁判规范的时候最有效的方法并不是将具体情形列举出来，而是总结提炼出突发因素的类型，比如《醉驾意见》第13条中的“动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现”。
第二，定罪免刑的情形中需要考察轻罪行为人的主观要件（动机和目的、认罪悔罪表现等），原因除了预防刑的衡量之外，还涉及到犯罪附随后果的制度设计。从量刑理论上说，责任刑决定了刑罚的上限，而预防刑决定了刑罚的下限。如果个案的行为人没有任何特殊预防的必要性，对其不适用刑事处罚也并不会让普通国民对刑法的威力有所质疑，此时就完全具备了免除刑罚的理论基础。在犯罪附随后果的设计上，涉及到前科消灭制度和复权制度，即对他方隐瞒行为人的犯罪前科。不同于单位，自然人主体的复权需要考虑时间因素。之所以对自然人的复权设置时间条件，是因为考察自然人人身危险性的标准只能通过其主观意志和客观行为，即表现为行为人在此期间内主观上有悔罪意识，客观上未实施犯罪。换句话说，虽然行为人的主观要件可能不会影响同一个行为的法益损害程度，但是会直接影响其人身危险性和再犯可能性。而对于社会上的其他普通民众和用人单位来说，关心一个人是否为犯罪人，本质上并不是担心其是否曾经犯罪，而是关心其未来是否会继续犯罪。因此，在设计和适用犯罪附随后果时，需要考察行为人的主观要件。
第三，补足的裁判规范的内容无须轻罪行为人有所认识，换言之，其不能对补足裁判规范以“违法性认识错误”作为辩护理由。由于现实世界中不能完全复现“声音隔离”模型，因此国民能够知晓部分裁判规范的内容，这并不会成为问题；成为问题的是，不为大部分国民所知晓和理解的那部分裁判规范内容，是否能成为被告人主张自己无罪或减轻从轻处罚的理由？站在本文所主张的行为规范与裁判规范相分离的立场上，面向国民的规范仅为行为规范，因此只有行为规范需要对国民承担简明、准确、易懂的责任，行为人因“不知法”而可以免责或减责的内容仅仅限定在行为规范上。例如，醉驾行为人不能声称自己不知道《醉驾意见》的内容（例如对酒精含量的区分处理）而主张自己免责。
第四，裁判规范的主要使用者应当为司法机关，不应将认定定罪免刑的权力随意下放至检察院甚至是公安机关。在《醉驾意见》中，作出定罪免刑决定的主体可以是人民检察院。但从权力运行机制上讲，能够行使定罪量刑权的应当是人民法院，而定罪免刑也是定罪量刑的一种。“如果在实践中，行为最终是否构成犯罪的决定权在于警察和检察官，这将导致对罪刑法定和现代社会民主主义立法原理的悖离”。因此，定罪免刑机制应当与审前分流机制并行，各自发挥不同的作用，而不能将所有轻罪的定罪与出罪权力都置于人民检察院与公安机关手中。
四、定罪免刑的后续：行刑反向衔接
正如前文所述，“定罪免刑”并不等同于行为人不需要为自己违反规范的行为承担任何后果。事实上，如果需要使增设轻罪这一立法举措的效果最大化，即将行为规范的规训效果发挥到极致，就需要使得责任承担与否、可能遭受的最大刑罚量具备确定性，而责任承担的内容和程度具备一定的不确定性。如此一来，行为人一方面知道规则不可违反，另一方面无法在事前衡量违反规范所获利益和可能承担的责任孰轻孰重，行为规范的禁忌性此时达到了极点。
在制度层面上，在适用定罪免刑条款之后，虽说“定罪”本身也具备一定的符号化意义，但后续的责任承担与法益恢复才是定罪免刑条款相关机制的构建重点所在。刑法第37条所规定的非刑罚处罚措施包括“予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”，其中就涉及到适用这一条款的司法机关（法院和检察院，是否包括侦查机关还须后文讨论）如何与行政机关（即主管部门）进行处罚上的衔接的问题。亦即，在轻罪适用定罪免刑条款之后的行刑反向衔接问题。
（一）行刑衔接中刑事优先与行政优先的理论交锋
从20世纪90年代起，我国行政执法与刑事司法出现了衔接不畅的难题，具体表现为有案不移、有案难移与以罚代刑。为此国家出台了多个解决此难题的规范性文件。2021年8月，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》强调，“完善行政执法与刑事司法衔接机制，加强‘两法衔接’信息平台建设，推进信息共享机制化、案件移送标准和程序规范化”。由此，确立了行刑衔接案件的“刑事优先原则”。所谓“刑事优先原则”，是指针对同一不法行为，需要同时予以行政处罚与刑事处罚时，应当优先追究其刑事责任。因此，行政执法机关在处理行政违法案件时，发现相关行为已涉嫌构成违法犯罪时，应当及时将案件移送司法机关立案追究。
然而，在实践当中，更加通行的做法却是依照“行政优先原则”来处理行刑衔接案件。行政优先论将行政机关调查前置，在查清犯罪事实后移送司法机关，其主张以行政调查手段查清犯罪事实，也是建立在行政执法与刑事侦查相分离的基础上。这当中既有行政执法部门已执法调查程序主导调查的缘故，也有规范性文件对移送案件标准要求过高的因素在发挥作用。从理论和实践的角度出发，刑事优先和行政优先的区别主要在于以下几点：（1）理论基础不同。涉及行刑衔接的案件多为行政犯案件，不可避免地需要讨论刑法和行政法之间的关系。持刑事优先原则的学者往往认为刑法的（相对）独立性较强，有不同于行政法的保护任务和对象。因此行政违法案件在涉嫌犯罪时，应当由侦查机关主动开启调查，以保护刑法法益为首要任务。相反，持行政优先原则的学者往往认为刑法相较于前置法有较强的从属性。“没有前置法中的调整性规则，不会有前置法中的第一保护性规则的存在，更不会有第二保护性规则的刑法的产生。在这个意义上，较之于前置法中的调整性规则，刑法是从属法；相对于前置法中的第一保护性规则，刑法是次生法”。“且刑事责任的追究和刑事制裁的确定，以对行政制裁力量不足之补充和行政管理秩序的有效恢复为根本前提”。（2）案件材料应当达到何种标准才能移送司法机关。刑事优先论认为，违法行为只要涉嫌犯罪即可移送。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送犯罪案件的规定》）第3条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”也就是说，行政执法机关只要发现违法事实（犯罪构成的其中一个方面），就需要移送案件。相反，行政优先论则认为，案件在移送侦查机关立案之前，需要以行政调查手段查清犯罪事实。亦即，是否需要刑法介入的判断，是由行政执法机关来作出的。（3）案件在移送司法机关之后，行政处罚是否需要中止。刑事优先论认为，行政机关将涉嫌犯罪案件移送司法机关后，原则上应中止行政处罚程序，这是“刑事优先”原则的应有之义。但行政优先论也可以在实践中找到依据。例如,《移送犯罪案件的规定》第11条第2款规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告,责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”
可见，在行政犯涉及行刑衔接的案件中，往往会涉及到在程序上应当是以行政程序还是刑事程序优先的问题，且理论交锋主要聚焦于刑法相较于前置法的独立性如何、移送司法程序的案件应当达到何种证明标准、移送司法程序后行政处罚是否需要停止上。应该说，行政优先与刑事优先的交锋体现了理论的应然与实践的实然之间的差异。从理论上说，不可能承认刑法对于行政法的绝对从属性，从我国二元制裁体系的角度出发，刑法必然相较于前置行政法有其独立的保护任务和保护对象。且在普遍观念之中，刑事犯罪的社会危害性要远远超过普通的行政违法行为。因此，一旦案件有涉嫌犯罪的可能，就应该将案件移送至侦查机关，开启刑事司法程序。然而，从实践的角度说，案件直接被司法机关（主要是公安机关）直接掌握线索的情形较少，绝大多数案件由行政主管机关主导调查。同时，在专业性较高的领域（如环境侵权案件），为了后续司法机关能够基于较为充分翔实的证据材料作出刑事判决，公安机关和检察机关往往可能与行政机关联合出台文件，确认此类案件的移送标准较普通案件更高。如此一来，行政优先的实践做法在“无意”之中形成。
（二）轻罪反向衔接应采刑事优先论
“行刑衔接”一词本身意味着两种可能：第一，行政机关处理的案件涉嫌刑事犯罪而有必要移送至司法机关；第二，司法机关处理的案件不构成犯罪，或者构成犯罪但没必要施加刑事处罚，同时有必要进行行政处罚而移送至行政机关。前者被称为“行刑正向衔接”，而后者被称为“行刑反向衔接”。长期以来，我国的理论研讨聚焦于前者而忽视了后者。近年来，随着轻微罪的增设，越来越多原来的行政违法行为被升格为刑事犯罪。而根据本文的上述主张，对于轻微罪案件应当激活定罪免刑制度的适用。换言之，对于已经被定罪或者是应该被定罪的行为人，很有可能因为需要承担行政责任而需要从刑事司法程序转入行政程序，由此，不可避免地就必须展开对行刑反向衔接的讨论。
2023年7月14日，最高人民检察院印发了《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督 构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（以下简称《意见》）。以本文的角度观之，《意见》并未从理论基础与具体细节出发对行刑反向衔接的难题进行解决：在理论基础上，正向衔接的机制是否会对反向衔接的机制产生影响？理论上有一种观点认为，“确立刑事优先移送规则之后，我国行政不法行为与刑事犯罪行为之间的关联性更加紧密，但关于轻微刑事案件出罪入罪标准却不明确。在刑事优先移送规则支配下，反向衔接本来就缺乏外在动能，加上区分标准不清，势必会造成行刑反向衔接环节大量案件的‘堵塞’。”换言之，在正向衔接中采取刑事优先论还是行政优先论是否会导致反向衔接的不同样貌？衔接具体细节的描绘依赖于行刑衔接的基础理论，因此，应当先行对基础理论及依其构建起的基本模型进行阐释。
从理论上讲，行刑双向衔接的基本模型有两种可能：一种是分离直筒式（见图1），而另一种是联动圆环式（见图2）。
从文义上理解，“衔接”一词可以表现为两重含义：一是用来衔接原本并行的两套直筒式机制的特殊机制；二是行刑两套机制首尾相连浑然一体的理想状态。前者对应的是“分离直筒式行刑衔接模型”，而后者为本文所提倡的“联动圆环式行刑衔接模型”。直观上看，两种模型的差异点主要是：在分离直筒式模型中衔接点有且只有一个，而在联动圆环式衔接模型中衔接点却有两个。模型中的衔接点指的是衔接程序。这种模型上的差异体现在理论上时即表现为：如果采取的是分离直筒式模型，意味着行政犯案件的正向衔接和反向衔接共享了同一套程序，在正向衔接中采取何种理论必然会影响到反向衔接的理论抉择。与此同时，案件只可能存在于前一阶段或后一阶段，二者只能择一。与之相对应，如果采取的是联动圆环式模型，意味着正向衔接和反向衔接实际上采取的是不一样的程序，且执法程序和司法程序的启动并不互相冲突。
本文之所以提倡“联动圆环式行刑衔接模型”，是因为行政犯案件的正向衔接和反向衔接只是共享了“行刑衔接”这一名词，二者实际上所要解决的难题截然不同。正向衔接相关理论的提出是为了解决“以罚代刑”的现象，反向衔接的相关理论解决的问题主要是“不刑不罚”，即忽视了不受刑事处罚的行为人依然可能需要承担行政责任的可能性。至此，当行刑衔接理论因为行政违法与刑事犯罪之界限的不断模糊而不得不去关注反向衔接时，刑事优先论无论是在理论上还是实践中都应当取得优胜地位。理由如下：
一方面，所谓“行政违法与刑事犯罪之界限的不断模糊”而构建起的有全新时代意义的反向衔接制度，实际上瞄准的是轻罪案件而不是旧有制度所指向的重罪案件。轻罪案件与重罪案件不同，本身行政违法构成要件与刑事犯罪构成要件的差异较小，且行政处罚与刑事处罚之间的差异无法体现出“质”的差异。如此一来，当案件线索首先为司法机关所掌握时，由司法机关进行后续的侦查和起诉工作，行政处罚暂停，当需要进行反向衔接时，也可以就行政处罚（非刑罚处罚措施的一部分）作出较为准确的意见。而当案件线索首先为执法机关所掌握而司法机关并没有提前介入时，执法机关也可以因为违法和犯罪的界限不明显而主动选择将案件移送司法机关。而在重罪案件中却无法作出此处理。在重罪案件之中，案情较为复杂，犯罪构成要件的判断需要依赖专业的执法人员的相关意见；同时，行政处罚与刑事制裁之间性质差异较大，不宜由司法机关代替行政机关作出处罚决定；另外，重罪的刑事责任较重，通常难以在此类案件中适用《刑法》第13条的规定对其免罪免刑或适用第37条的规定对其定罪免刑。因此，在重罪行政犯案件中，体现刑法谦抑性的最佳方式即为着重考察该类犯罪的前置违法要件——“违反法律、行政法规的相关规定”（及相类似的表述）。当该前置违法要件的考察与其他构成要件要素的考察任务分属行政机关和司法机关时，最有可能实现对重罪行政犯的准确认定和精细治理。
另一方面，在轻罪行政犯案件之中采刑事优先论，更有助于推动行刑反向衔接。具体而言，反向衔接的概念并不是近年来新造的术语，早在二十年前已经出现类似的概念。而反向衔接之所以相较正向衔接成为近年来着力想要解决的难题，是因为在过往的行刑衔接实践中采取的都是行政优先论。也就意味着，需要反向移送的案件在先前已经经过了执法部门的实质审查甚至是已经作出了处罚决定。当司法机关决定将案件进行反向移送时，难免会遇到堵点：行政机关先前已经作出了该案涉嫌刑事犯罪的较为实质且详细的判断并据此进行了正向移送，但司法机关的反向移送行为无异于直接否定了行政机关的决定。从行政机关的角度出发，接收该类案件容易出现懈怠的现象。当在此类案件中采取的是刑事优先论时，意味着行政机关决定是否移送案件时，对该案是否涉嫌刑事犯罪所作的是较为浅层的形式判断。案件反向移送回到行政机关手中时，再对是否需要进行行政处罚作实质判断。
基于上述原因，在行政犯案件中，一概而论的做法无法适应当前行政犯当中同时涵盖重罪和轻罪的现状。质言之，在重罪行政犯案件之中，应当采行政优先论；而在轻罪行政犯案件中，应当采刑事优先论。
（三）关于制度构建的设想
上文对轻罪反向衔接的基本内涵、理论模型、目标指向作了阐释，基于此，本部分即将对上文所提出的数个具体问题进行构想，试图补全反向衔接制度的供给欠缺。
第一，轻罪案件的行刑反向衔接的案件范围可能包括如下几种情形：（1）公安机关在侦查过程中发现该行为可能不构成犯罪；（2）检察机关在审查起诉过程中发现该行为可能不构成犯罪，或者可能构成犯罪但不需要判处刑罚；（3）人民法院在审理案件过程中发现该行为不构成犯罪，或者构成犯罪但不需要判处刑罚。因此，行刑反向衔接的案件移送实际上可能会涉及多个刑事司法机关与执法机关之间的权力分配与权力制约问题。
然而，有关行刑衔接的相关法律文件都存在位阶过低的问题。《意见》属于最高人民检察院颁布的司法解释性质文件，而先前存在类似内容的大多是国务院以“决定”“规定”等形式发布的规范性文件，或者是最高人民法院、最高人民检察院以“意见”“规定”等形式发布的文件，再或是机关之间联合会签的文件。与《食品安全法》《药品管理法》等行政法规范、《刑法》《刑事诉讼法》等刑事法规范相比，这种规范文件在法律位阶上明显较低，进而在行政执法与刑事司法的法律体系上形成了一个事实上的“效力”洼地。且这种内部文件存在效力上的局限性，缺乏对外约束力，实践中存在不少行政机关不清楚检察院在两法衔接工作中有哪些监督职能的情形。从立法理论上讲，我国《立法法》第11条规定，“各级人民政府、人民法院和人民检察院的职权”“犯罪和刑罚”“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”“诉讼制度和仲裁基本制度”，这些事项都应当由法律作出规定。而行刑衔接的内容，既会涉及到司法机关与执法机关双方的权力分配与制约问题，又会涉及到公民基本权利的限制。正如学者所言，“衔接规范是对宪法设定的权力制约原则的延伸，即如果说《行政处罚法》《刑事诉讼法》等分割了行政权与刑罚权的领域，而衔接规范则明确了两种权力的对接方式。故而这样的权力制约理应纳入法律的调整”。是故，应当由更高位阶的规范性文件对此作出规定，且多主体之间应根据该高位阶文件联合出台更加细致的工作细则。既要包括各主体的内部监督，也要包括检察机关作为法律监督机关的外部监督。
第二，确认反向移送的案件标准时，需要区分案件的首先受理机关。根据本文所提的联动圆环式行刑衔接模型，如果案件的首先受理机关为刑事司法机关（通常是公安机关），那么该案件只经过了衔接点二（见图二）；换言之，该案件并未经过行政机关的任何程度的审查，是否具备行政违法事实、是否需要施以行政处罚、施以何种程度的行政处罚等重大事项均为未知之数。因此，在此类案件中，司法机关仅需要确认基本行政违法事实的存在，即满足反向移送案件的标准。但是，反向移送的轻罪案件还存在另外一种情形，即案件线索首先为行政执法机关所掌握。又因轻罪案件在正向移送时应当遵循刑事优先原则，行政机关对案件的整体情况进行的虽然仅是形式判断，但曾经作出可能构成犯罪的判断。这一判断隐含的另一层含义是该案件已经满足了行政违法的要件。因此，司法机关在决定进行反向移送时，无需再对基本行政违法事实进行确认。
第三，在对定罪免刑的案件反向移送过程中进行实质审查时，审查的内容会根据行政罚和刑事罚之间关系的不同而有所变化。有学者根据行政罚和刑事罚之间关系的不同，提出应当将行政违法行为监督类型化。而这种类型化所采取的分类标准，也可以为行政检察部门进行行政处罚必要性的实质审查时所参考。具体而言，其一，如果刑事司法机关认定无须对被告人施以人身罚，那么在后续的行政处罚中也不得包括人身罚。“对于人身自由罚，基于人权保护的要求，最好的解决方案应是通过修改法律的途径一律由法院裁决……对于限制人身自由的处罚决定，司法机关的判断绝对优于行政执法机关”。其二，在财产罚领域，需要判断行为人的不法行为是否存在获利动机。如能确认存在较强的获利动机，则抑制此类行为的再度实施应从其目的的“不能实现”着手，即有必要施以罚款。其三，在人身罚、财产罚之外的领域，行政罚和刑事罚属于“双罚类”，此种情况下需要重点探讨的问题行政责任（通常指的是资格罚）是否已经被追究。另外，还存在一种与不起诉案件相关责任承担的“关联类”，违法行为与不起诉的犯罪行为是两个行为，二者可能存在密切联系；也有可能并无直接关联，但反映出行政监管漏洞，对犯罪形成间接影响。此时，关联类违法行为并没有经过司法机关的定性处理，因此并不属于反向衔接的内容。如有必要，行政检察部门应开展行政违法行为监督。
结语
在轻罪案件中，定罪免刑制度的激活不仅是法律适用层面的一个重要转变，更是法治社会建设的必然趋势。通过对定罪免刑制度正当性和优越性的深入探讨，不难发现，这一制度并非对传统“违法必究”“有罪必罚”理念的颠覆，而是在新时代背景下对刑法功能、目的以及价值理念的重新审视与调整。
首先，定罪免刑制度强调了行为规范与裁判规范的分离，这种分离不仅有助于我们更加清晰地认识到刑法在维护社会秩序、保障人权方面的双重功能，也为我们提供了在轻罪处理上更为灵活、人性化的选择。行为规范作为面向普通国民的行为指南，其普适性和事前判断的特点使得刑法能够更有效地发挥预防犯罪、指引行为的作用；而裁判规范作为面向司法者的裁判规则，其特定性和事后判断的特点则保证了刑法在个案处理上的公正性和合理性。其次，定罪免刑制度的优越性在于其能够在保障法律权威和司法公正的同时，实现对轻罪行为人的教育、改造和挽救。通过对轻罪行为人进行定罪但不处罚的方式，我们可以避免对行为人造成过度的刑罚负担，同时也能够促使行为人认识到自己的错误行为并主动接受教育和改造。这种以教育为主、惩罚为辅的处理方式不仅有助于行为人的社会复归，也能够降低社会再次犯罪的风险。最后，定罪免刑制度的激活也对我们提出了更高的要求。一方面，我们需要进一步完善相关的法律法规和司法解释，明确轻罪的范围、定罪免刑的条件和程序等，以确保制度的规范性和可操作性；另一方面，我们也需要加强对司法人员的培训和教育，提高他们的专业素养和职业道德水平，确保制度能够得到有效执行和公正适用。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第1期。
