作者简介：吴英姿，女，海南文昌人，南京师范大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：民事诉讼法学、司法制度。
摘要：同时履行抗辩权的法律属性与法律效果，决定了被告在诉讼中提出同时履行抗辩权时的诉讼构造。同时履行抗辩是实体法上的抗辩权，是诉讼上的攻击防御方法，不影响本诉的诉讼标的识别，也不能随诉讼标的转让而让渡给受让人。被告应当对同时履行抗辩权成立的法律要件事实承担证明责任。“对方当事人未履行”要件属于消极事实，原告否认的，应当就其已经履行的事实承担证明责任。对待给付判决的既判力客观范围仅覆盖原告主张的给付请求权。但在判决生效后，双方对待给付义务纠纷已经解决，被告基于相同事实和法律理由对相同原告提起给付请求之诉，不具有诉的利益。根据遮断效原理，当事人在前诉中有机会提出同时履行抗辩，非因客观原因没有提出的，事后都不可以再提出。遵循释明的程序法理，只在被告的答辩中包含了同时履行抗辩的意思的前提下，法官才可以进行晓谕，引导当事人围绕同时履行抗辩权的成立条件进行辩论，尽可能一次性解决纠纷。
关键词：同时履行抗辩权；对待给付判决；证明责任；遮断效；法官释明
2023年12月5日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《合同编通则解释》）对《民法典》第525条规定的同时履行抗辩权，就当事人在诉讼中行使同时履行抗辩权时法院如何进行裁判进行解释，确立了对待给付判决规则。该解释第31条第2款针对双务合同当事人一方起诉请求对方履行债务的情形，区分被告仅提出同时履行抗辩和反诉两种情况，分别就对待给付判决和同时履行判决作出规定：被告仅主张同时履行抗辩且抗辩成立的，“人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务”，并在判项中明确“原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为”。在被告针对原告的给付请求提起反诉，请求原告同时履行的情形，“人民法院应当判决双方同时履行自己的债务”，并在判项中明确“任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为”。该规则被学者盛赞为“衔接实体法与程序法的范例”，实现了同时履行抗辩权实体规范与程序规则在制度上的衔接。但是在程序法理上，同时履行抗辩权和对待给付判决还存在诸多疑问。首当其冲的问题是，在被告没有提出反诉请求的情况下，法院作出对待给付判决是否超出当事人诉讼请求范围。对这个问题的回答又决定了此类案件主体资格、证明责任、既判力范围等一系列程序规则的确立。因此，需要同时运用实体法上的抗辩权原理与诉讼法上的正当程序原理进行双向审视，研究当事人在诉讼中提出同时履行抗辩权的程序规则和程序法效果，保持实体法制度与程序规则在制度逻辑上的一致性，确保实体法设置同时履行抗辩权制度目标的实现。本文拟遵循程序相称原理，围绕同时履行抗辩权的法律属性与本质特征，运用正当程序原理，从诉的合法性、证明责任、裁判效力、法官释明几个维度，研究被告在诉讼中行使同时履行抗辩权和法院作出对待给付判决的诉讼构造与程序法理。
一、同时履行抗辩不改变本案诉讼结构
同时履行抗辩权的法律属性与法律效果，决定了被告在诉讼中提出同时履行抗辩权时的诉讼构造。这首先体现在，被告提出同时履行抗辩是否影响本案诉讼标的的性质与数量。基于同时履行抗辩权以下几个方面的特征可以断定，被告的同时履行抗辩不会改变本案诉讼标的。
（一）同时履行抗辩权是实体法上的民事权利，不是诉讼法上的抗辩权
同时履行抗辩权是所有双务合同当事人都享有的法定权利，外观上表现为拒绝履行权。其行使的实体法效果是延缓对方给付请求权的实现，但不是否定或消除、抵销对方的给付请求权，不会从根本上否定原告给付请求的成立。被告同时履行抗辩对原告给付请求权可能发生延缓、限制的法律效果，不同于被告行使诉讼法上的妨诉抗辩权所产生的法律效果。所谓妨诉抗辩，是被告认为原告起诉不符合诉讼法规定的起诉条件、法院不可以对本案行使审判权而提出异议，旨在阻止实质审理程序的启动。被告的妨诉抗辩理由可以是原告不适格、被告错误、诉讼请求不特定、重复诉讼、法院没有管辖权、不属于法院主管等。被告妨诉抗辩成立的，法院应当裁定不予受理原告的起诉，已经受理的应当裁定驳回起诉。而同时履行抗辩权针对的是原告主张的实体法上的给付请求权，不涉及原告起诉要件问题，不会影响本案给付之诉的合法性。法院不会因为被告提出同时履行抗辩权而裁定驳回原告的起诉。
同时，法院也不会因为被告的同时履行抗辩成立而认为原告的给付请求缺乏事实和法律理由，不能用判决的方式驳回诉讼请求。这是同时履行抗辩与先履行抗辩的区别所在。如果用判决驳回原告诉讼请求，虽然原告可以在履行了自己的义务后再起诉被告履行义务，且后诉因出现了新的事实不会构成重复诉讼，但实质上变成了原告只有先履行义务才能诉请被告履行。如此就与约定了先后履行顺序的合同没有本质区别，同时履行抗辩权制度也就失去了存在的价值。
（二）要求对方同时履行是抗辩权，不是请求权
民法学上关于同时履行抗辩权的本质有“交换说”和“抗辩权说”之争。交换说认为，双务合同当事人给付请求权具有交换关系，同时履行自始即为当事人给付义务的内容。在发生争议时，即使债务人没有主张同时履行抗辩，也必须考虑其效力。交换请求权论在诉讼法上会引发诉讼结构缺陷。因为如果将被告的同时履行抗辩定义为请求权，那么只要被告提出同时履行抗辩，在实体法效果上都属于主张了给付请求权，在诉讼程序上就必须成立反诉。这无异于强制被告提起反诉，增加其诉讼成本，难言公平。同时，交换说将同时履行视为双方当事人给付请求当然包含的内容，这意味着凡是双务合同纠纷诉讼，原告都必须为自己已经履行的义务承担主张和证明责任，增加原告的诉讼负担。这与同时履行抗辩权的司法实践并不相符。
按照立法者释义，我国《合同法》（已失效）采用的是“抗辩权说”，把同时履行抗辩的本质界定为暂时阻止对方的给付请求权行使的“延期的”抗辩权。《民法典》延续了这一思路，把同时履行抗辩权定位为一种对抗对方当事人的履行请求权的“防御性权利”。行使同时履行抗辩权的实体法效果最典型的是其“本体效果”——拒绝履行。
抗辩权说与民事裁判的“请求权基础思维方法”较为契合。在民事审判中，法官通常以诉讼双方攻防结构为基本框架，按照先请求、后抗辩的顺序，开展找法与释法作业，将实体规范分为原告攻击的规范（也称“主要规范”“基本规范”）与被告防御的规范（也称“防御规范”），判断当事人是否提出了合理的诉请或者有效的抗辩。如果原告的陈述不满足基本规范的法律要件，不能表明其诉请具有法律合理性，法官无须对被告的答辩进行审查，即可作出驳回原告诉讼请求的判决。如果认为原告的陈述符合基本规范的法律要件，法官再用对立规范的构成要件审视被告的答辩是否成立有效抗辩。被告同时履行抗辩是援引实体法上的抗辩权提出的主张，目的在于延缓原告请求权的实现，并非依据主要规范提出了另外一个请求权。法院应当按照被告抗辩进行审理和裁判。
（三）同时履行抗辩是诉讼上的攻击防御方法，不构成反诉
如果被告提起反诉，他主张的是对待给付请求权，而不是同时履行抗辩权。因此，法院的裁判标的应当以原告的给付请求为对象。德国、日本及我国台湾地区审判实务一向认为：被告同时履行抗辩权成立，法院作出对待给付判决的，属于原告全部胜诉的判决，应当由被告承担诉讼费用。然而，从纠纷生成的原因力角度，原告提起诉讼的直接原因是被告没有履行给付义务，但原告自己没有履行合同义务也是引发纠纷的原因之一。双方对纠纷的形成都有“责任”。从判决内容上看，既肯定了原告的诉请，又承认了被告的抗辩，不能认为原告全胜。在诉讼费用的负担问题上，原告地位和被告是类似的，应当在双方当事人之间分担诉讼费用。立法设置同时履行抗辩权的目的，在于保障抗辩权人能够获得对待给付，促进合同履行。从鼓励当事人主动迈出履行合同的第一步、打破合同履行僵局出发，也应当采取诉讼费用分担规则。
（四）同时履行抗辩成立的，应当作出对待给付判决
按照《合同编通则解释》第31条的规定，对待给付判决的主文应当有如下文字表述：“判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务”，并在判项中明确“原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为”。有争议之处在于，对待给付判决的判项是否超出原告诉讼请求，违背民事诉讼“有诉才有裁判”的基本原则？理解对待给付判决的正当性，须站在同时履行抗辩权的实体法制度逻辑线上进行审视。行使同时履行抗辩权的实体法效果，不是否定原告的给付请求权，而是被告在原告履行义务之前，拥有暂时拒绝履行的权利，对原告的给付请求权形成临时限制。实体法保护当事人同时履行抗辩权，目的在于通过暂时抑制请求权的实现给当事人最低限度的交易安全保障。同时履行抗辩权的双向性体现了对双方当事人的平等保护。“同时”的制度价值在于为互负义务的双方当事人在履行顺序上设置了制衡关系，但并不希望因当事人行使同时履行抗辩权而陷入合同履行僵局。《民法典》规定同时履行抗辩权的立法旨趣在于“打破僵局，促使债务履行”，制度价值在于“鼓励交易、维护交易安全和秩序”。因此，被告主张同时履行抗辩权获得法院认可的，法院不能简单驳回原告主张给付请求权的诉讼请求，而是作出要求双方都要积极履行合同义务的对待给付判决。在“凯恒房地产与袁某某案”中，一审法院以“凯恒公司未返还房屋价款，不能排除执行”为由，判决驳回凯恒公司解除预查封措施的诉请。二审法院认为，本案需要解决的问题是，在案涉《房屋预售合同》解除后，双方当事人如何相互配合办理网上签约注销登记手续和返还剩余购房款。因双方没有约定合同履行顺序，应认定为同时履行。一审法院以被告同时履行抗辩成立为由，判决驳回原告诉请，未能平等保护当事人的合法权益，有失公平。同时认为，在判项中对同时履行作出表述并未超出原告的诉讼请求。因为这样的表述“只是在支持原告有关返还请求的基础上，对原告诉讼请求的实现进行了限制”“这既解决了单方返还面临的利益失衡问题，又为执行阶段的双方返还提供了依据，是一种两全其美的做法”，既可以“平等保护各方权益、一次性解决纠纷、减少当事人诉累”，又能够兼顾“裁判的可执行性”。
（五）诉讼标的受让人不能主张同时履行抗辩
在实体法上，双务合同的双方当事人都有同时履行抗辩权。但在诉讼过程中，只有被告有可能提出同时履行抗辩权。在诉讼过程中，原告或被告将诉讼标的转让给案外人的，受让人能否提出同时履行抗辩，是一个需要研究的问题。按照当事人恒定规则，诉讼标的转让的，诉讼在原当事人之间继续进行。受让人原则上不能要求替代当事人的诉讼地位，除非法律另有规定。但受让人可以申请以无独立请求权第三人（以下简称“无独三”）身份参加诉讼。如果被告没有提出同时履行抗辩，无独三是否可以提出？有人主张，即使受让人没有成为当事人，也可以主张转让人享有的同时履行抗辩权，以获得程序保障。该观点对我国无独三的诉讼地位与程序权利的理解存在偏差。我国民诉法规定的无独三制度最为突出的特点是：此种第三人虽然参加诉讼，但没有独立的诉讼地位，因此他无权承认、变更或者放弃原被告争议的诉讼请求，无权请求对原被告的争议实行和解，不能行使属于当事人的基本诉讼权利，如管辖异议、反诉、撤诉、放弃权利等。当然，无独三参加诉讼是为了维护其自身的合法权益，拥有陈述意见、参加质证和辩论、程序异议权等相应的诉讼权利。可见，无独三能够行使的权利主要局限于程序性权利，并以维护自身合法权益为必要限度。凡是涉及当事人之间争议的实体权利的处分权，无独三都不能行使。这样才符合其没有对诉讼标的提出独立的请求权的身份和地位。同时履行抗辩权是当事人针对诉讼标的提出的实体抗辩，直接影响到法院对原告诉讼请求的裁判结论，是否行使属于被告处分权事项，不应当随着诉讼标的转让而让渡给受让人。因此，无独三无权提出同时履行抗辩。
总之，案件的诉讼标的是原告要求被告履行合同义务的主张（给付请求），被告提出同时履行抗辩并不会改变本案的诉讼标的，诉讼过程中当事人转让诉讼标的也不会导致诉讼结构变化。
二、同时履行抗辩的证明责任
（一）被告应当就同时履行抗辩权要件事实承担证明责任
证明责任分配的一般规则是：凡主张对自己有利的法律规范的当事人，均要对自己主张的法律规范要件事实承担主张和证明责任。该规则包含“主张者举证，否定者不举证”一体两面的含义。由于证明责任的最终结果是实体法适用，决定了原告主张的法律规范能不能成为法院裁判依据，因此证明责任分配规则必然要遵循实体法逻辑。罗森贝克运用请求权基础思维构建其证明责任理论，即利用民法规范之间的相互关系（既可能是互补关系，也可能是相斥关系），结合诉讼上原告与被告的“诉辩/攻防”结构，通过识别原告主张所依据的规范与被告抗辩所依据的规范，寻找证明责任的分配依据，构建证明责任基本原理。其中的关键在于识别被告的答辩是单纯否定，还是提出了抗辩主张。按照证明责任分配的一般规则，原告主张该规范作为其诉讼请求的法律依据的，应当为该规范的法律要件事实承担证明责任。被告对原告的诉讼请求和法律理由单纯表示否定的无需举证，但被告用原告主张规范的限制、妨碍、消灭规范来对抗原告的诉讼请求和法律理由的，就是提出了抗辩主张，需要就对立规范的法律要件事实负证明责任。这就是被称之为“规范说”的罗森贝克证明责任原理的核心要义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”该条体现的正是“规范说”的基本原理。
按照证明责任一般规则，在合同纠纷诉讼中，原告就其主张的给付请求权的实体规范要件事实承担证明责任是没有疑问的。那么被告提出同时履行抗辩时，是否承担证明责任？有学者认为，被告行使同时履行抗辩权“只需要对债权人的主张提出抗辩即可，而不需要负担额外的举证责任。”所以，如果被告仅主张同时履行抗辩而不提起反诉，“法院很难就原告是否履行债务作出审查”。这种理解是不对的。在合同纠纷诉讼中，原告主张被告履行合同义务，如果被告对原告主张的给付请求权单纯予以否认是不需要举证加以证明的。因为给付请求权主张的证明责任在原告。但如果被告援引《民法典》第525条的规定提出同时履行抗辩，就是提出了一个对立的主张，应当就同时履行抗辩权成立的要件事实承担证明责任。按照《民法典》第525条规定，同时履行抗辩权的成立条件是：（1）须基于同一双务合同互负债务，在履行上存在关联性。常见的双务合同如买卖合同、租赁合同等。（2）当事人的债务没有先后履行顺序。（3）双方所负债务均已届履行期。（4）对方当事人在未履行自己所负的债务或者履行不符合约定的情况下提出履行请求。这些要件赖以成立的案件事实，就是被告应当提供证据加以证明的对象范围。
（二）被告的证明须遵循实体法逻辑
当事人应就其主张适用的于己有利的规范要件事实负证明责任。被告证明同时履行抗辩权的要件事实，需要遵循实体法逻辑。例如，第一个条件的所谓“须基于同一双务合同互负债务，在履行上存在关联性”中的“互负债务”是指主合同义务，不包含附随义务。在合同义务中，主义务是合同义务的核心，是合同关系所固有、必备的，并决定合同类型的基本义务。合同的附随义务是合同当事人按照约定全面履行主义务的同时，为协助实现主义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。附随义务不具有独立意义，是对主义务的履行起辅助作用的义务。主义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求。而附随义务原则上非属对待给付，不适用同时履行抗辩。被告仅证明原告没有履行附随义务，或者履行附随义务不符合合同约定的，不能证成其享有同时履行抗辩权。例如“亿利公司与东方园林公司建设工程施工合同纠纷案”，东方园林公司按照与亿利公司签订的《施工合同》对涉案工程进行施工。工程竣工后双方当事人与监理单位对涉案工程进行了竣工验收，三方均在工程竣工验收证明书上加盖公司印章并签字进行确认。根据工程竣工验收证明书记载，经建设、设计、施工、监理单位联合验收，工程按设计施工，符合相关技术规范要求，达到设计效果，完成合同约定的各项内容，质量优良。经审核单位对工程造价审核结算，最终认定涉案工程的工程造价为6833万余元。之后，亿利公司通过现金、银行承兑汇票、以房抵顶等方式共计向东方园林公司支付工程款5082万余元，尚欠工程款1750万余元。东方园林公司起诉要求亿利公司支付剩余工程款，并按照合同约定，依日万分之五的利率计算滞纳金。亿利公司对于上述欠款数额认可，但抗辩称工程存在质量问题，且东方园林公司仅提供6000万元工程款的发票，未提供全部工程款的发票，故不应支付该滞纳金。法院认为，本案工程已经过竣工验收，验收结论为“工程按设计施工，符合相关技术规范要求，达到设计效果，完成合同约定的各项内容，质量优良”，亿利公司声称滴灌系统有质量问题，但未能提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故亿利公司的上述抗辩理由不能成立。开具发票是本案中东方园林公司的附随义务。东方园林公司根据施工合同对亿利公司库布齐沙漠七星酒店园林景观工程进行施工是主义务，且该工程已竣工验收合格并进行了结算，主义务履行完毕，而其给亿利公司开具工程款发票是双方基于诚实信用原则约定的协助亿利公司支付工程款主义务的附随义务，不是该合同的主义务，因此，不发生同时履行抗辩权，且截至目前东方园林公司已超额提供发票，亿利公司不能依此抗辩剩余工程款的支付。
至于从义务能否构成同时履行抗辩，需要结合从义务的性质、对合同履行的意义等因素予以综合衡量。如果被告能够证明，相关从合同义务的性质属于法定义务，或者当事人有特别约定，虽不决定合同类型，但对主给付义务的履行具有重要作用、事关当事人合同利益实现或最大满足，可以构成同时履行抗辩要件。按照《合同编通则解释》第26条的规定，当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，致使合同目的不能实现或者当事人另有约定的情况下，对方当事人主张同时履行抗辩的，法院可以支持。例如“保定天威与远洋物流合同纠纷案”，保定天威公司以中远物流公司未在合同履行过程中开具符合约定的增值税专用发票，致其产生“税改损失”为由拒付运费。法院认为其拒绝支付运费的主张系属行使同时履行抗辩权。同时指出，应根据《增值税专用发票使用规定》第10条第1款“一般纳税人销售货物或者提供应税劳务，应向购买方开具专用发票”之规定，货物运输代理服务者在运输合同履行过程中开具增值税专用发票为法定义务，涉案合同关于支付条件有明确约定中远物流公司应提供详细的发票。法院认为，在双方当事人将开具相应增值税专用发票明确约定为合同支付条件的情况下，针对合同相对人不履行该从给付义务的行为，负有支付义务的当事人可以行使同时履行抗辩权。本案的特殊之处是，在合同履行过程中，财政部、税务总局出台一系列营改增政策文件，自2013年8月1日起对境内单位、个人提供的国际运输服务实行增值税零税率、对试点纳税人提供的国际货物运输代理服务实行免征增值税。由于国家税收政策变化，中远物流公司开具合同约定的增值税专用发票的从给付义务得以免除。法院另查明，涉案合同约定的运费为固定不变价，不因任何理由而调价，保定天威公司没有证据证明其遭受了实际损失，认定被告的同时履行抗辩不成立。
（三）原告就其“已经履行合同义务”承担证明责任
颇有疑问的是第四个条件，也是被告主张同时履行抗辩权的最为关键的理由——“原告没有履行合同义务”的证明责任分配问题。如果按照《民诉法解释》第91条规定的“谁主张谁举证”的一般规则，应当由被告承担该要件事实证明责任。同时履行抗辩权是一种消极防御权，只在对方当事人提出给付请求权时才能提出，不能在对方要求履行前主动“进攻”。已经履行合同义务也不是原告主张的给付请求权的构成要件，原告无须主动就履行合同的事实承担主张与证明责任。诉讼中，设若被告不提出同时履行抗辩，可以认为他对原告是否履行了合同这一点不予争执。一旦被告提出此项抗辩，原告是否履行了合同义务就成为待证事实和争议焦点，需要用证据来加以证明。从待证事实分类角度，“没有履行”属于消极事实，而且是“尚未发生型”消极事实。其特点是客观上尚不存在、未形成，与“已经发生的”事实界限分明。从经验法则角度，尚未发生的事实不可能产生书证、不会留下痕迹、不能被证人感知，基本上属于无证据的事实。要求当事人对此种事实提供证据加以证明，属于强人所难。相反，已经发生的事实形成证据的可能性较大，由主张积极事实者举证较为符合证据发生与证明活动的客观规律。尽管证明困难不能成为改变证明责任原则的理由，但是从证据分布的规律角度看，让当事人对其主张的尚未发生的事实承担证明责任显然不符合常理。遵循经验主义的基本思路，在“对方当事人未履行”事实的证明责任上，有必要引入“消极事实说”校正“规范说”，解决证明责任分配的实质公平问题。例如，如果当事人的义务系不为特定行为，那么证明责任应当由主张其违反义务、实施了特定行为的对方当事人承担。类似地，在当事人因合同是否履行发生争议的场合，由主张自己已经履行的一方当事人承担证明责任。最高人民法院2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（已失效）曾经对合同纠纷的证明责任分配制定专门规则。该规定第5条第2款将“合同履行争议”的证明责任规定为：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”所谓“对合同是否履行发生争议”，就是指一方当事人主张合同已经履行，另一方认为尚未履行。但“负有履行义务的当事人”指代不明。因为在双务合同中，双方当事人都是“负有履行义务”的人，谁来证明合同究竟是已经履行还是尚未履行？该条规定至少在文字表述上是不清楚的。如果用消极事实说来理解，也许就能解读出该条的确切含义应该是：由主张自己已经履行了合同的一方当事人承担证明责任。“主张履行合同者举证证明”可以适用在被告提出同时履行抗辩时，原告反驳自己已经履行合同义务的场合。
（四）被告就“原告履行不符合合同约定”承担证明责任
值得注意的是，并非只要被告提出同时履行抗辩，就一律由原告证明自己已经履行义务。如果被告以原告部分履行、瑕疵履行等“履行不符合合同约定”为由主张同时履行抗辩权的，虽然包含否定的表述，实则是在主张积极事实，即被告针对原告已经履行特定义务的行为，主张该行为不符合约定，应当由被告为原告的履行存在瑕疵、不符合合同约定要求承担证明责任。例如“吴某某与服来服往公司合同纠纷案”，原告服来服往公司与被告吴某某签订《股权转让协议》，将其持有的密匠信息公司的股东权利转让给吴某某，吴某某支付股权转让款若干元。针对原告提出的给付转让款的诉讼请求，被告辩称：“《股权转让协议》未约定吴某某的付款时间，也没有约定服来服往公司转让股权的时间，没有先后履行顺序，依法应当同时履行。”被告在原告没有按约定转让股权前，有权拒付股权转让款。法院认为，根据公司法“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记”的规定，办理工商变更登记的主体为密匠信息公司。而服来服往公司已经与密匠信息公司就协助办理工商登记达成协议。吴某某并没有提交证据证明服来服往公司有未能协助办理工商变更登记的事项，不满足同时履行抗辩适用的条件。本案争议的事实是，原告是否履行了合同义务，被告是否有权提出同时履行抗辩。虽然至本案诉讼开始后，涉案股权尚未完成股东姓名变更登记等股权转让的所有手续，但由于办理工商变更登记的主体为密匠信息公司，原告只能积极协助公司办理相关手续。原告提供的与密匠信息公司达成的办理工商变更登记事项的商议决定能够证明，原告正在履行合同义务。如果被告主张原告“不能履行”，是对于原告已经实施的行为进行的主观评价，主张的是积极事实，应当承担证明责任。
（五）原告对“再抗辩”法律事实承担证明责任
如果在被告提出同时履行抗辩且完成证明责任后，原告以存在不得适用同时履行抗辩的事由否定其抗辩主张的，属于对被告抗辩的“再抗辩”，需要对存在排除适用同时履行抗辩的情况承担证明责任。通常认为，下列情形不适用同时履行抗辩权：第一，按照法律规定或合同约定，被告方负有先行履行的义务，不得以原告未履行为由拒绝履行。第二，双方所负的义务无相应性或无牵连性，即根据合同的性质或约定，合同双方所负有的义务是彼此独立、无牵连关系的，即便原告违反了某项合同义务，也不能成为被告拒绝履行义务的理由。第三，按照诚实信用原则不适用同时履行抗辩权的情形。诚实信用原则要求双方应负有相互协力、保护、保密、忠实等义务。如果原告履行有瑕疵，但属于极为轻微的瑕疵，并未给被告造成明显损害，不会给被告履行义务带来风险等，被告不得拒绝履行和拒绝受领。原告以上述理由之一进行再抗辩的，应当就相应的抗辩事由的法律事实承担证明责任。
三、对待给付判决的效力范围
对待给付判决的效力范围包括客观范围、主观范围和时间范围三个维度。理论上有疑问的是，在被告仅提出抗辩，没有声明提起反诉的情况下，对待给付判决的效力范围是否可以覆盖被告同时履行抗辩的主张。被告在本诉中没有提出同时履行抗辩的，在本诉判决生效后，是否还有可能另案起诉提出对待给付请求权？是否可以同时履行抗辩为由申请再审？这里涉及对待给付判决效力的客观范围和时间范围两个维度的问题。
（一）对待给付判决既判力的客观范围
既判力客观范围主要由诉讼标的划定。双务合同纠纷案件诉讼标的以原告的给付请求权主张为标志划定范围，法院裁判标的是被告是否应当履行给付义务。由于被告提出了同时履行抗辩且获得法院认可，原告给付请求权虽然获得胜诉裁判，但其实受到了“同时履行”的限制。当然，同时履行抗辩毕竟不是独立的诉，没有自己的诉讼标的，只是实体法赋予被告的防御手段，因此，同时履行抗辩的成功并没有改变当事人争议对象的性质，也没有改变裁判标的的性质。对待给付判决既判力客观范围仅覆盖到原告主张的给付请求权。作为债务人的被告也不得以对待给付判决为执行名义，请求就债权人对待给付义务进行强制执行。因为要求原告为对待给付的判决内容在性质上只是限制原告给付请求权实现的条件，并非裁判标的，没有既判力和执行力，并不意味着“债务人的对待给付请求权也获得确认” 。至于被告因原告履行不符合合同约定而提出同时履行抗辩并获得法院裁判支持的，可能因瑕疵履行衍生损害赔偿请求权，因部分履行衍生补救履行请求权等，都是新的请求权，被告可以另案起诉主张。
那么，在法院作出对待给付判决后，被告是否还有权就对待给付提起一个诉呢？理论上讲，由于被告仅提出抗辩而没有提起反诉，对待给付判决的既判力和执行力并不及于原告的对待给付义务，而只是将该履行义务作为执行被告履行的前提。如果被告想对原告获得执行名义，应另行起诉。虽然对待给付判决的既判力客观范围不及于被告的对待给付请求，不能产生排除当事人再争议的程序法效果，但是，对待给付判决已经明确了双方同时履行义务，要求原告也要履行自己的合同义务，因此从纠纷解决角度看，被告给付请求权纠纷已经在事实上得到解决。根据纠纷非既往原则，被告提起给付请求之诉的必要性已然不存在。法院为此启动一个诉讼程序进行审理、裁判不具有实效性，徒耗司法资源。因此，被告在对待给付判决生效后，基于相同事实和法律关系，对相同原告提起给付请求之诉，不具有诉的利益，法院将不予受理。
对待给付判决属于附条件的执行名义，即法院应在申请执行人已为给付或提出给付后，才能对被执行人采取强制执行措施。至于所附对待给付条件的法律效力，理论上有不同认识。有观点认为，申请人履行给付义务是执行名义发生执行力的条件，在不满足该条件前执行机构采取执行措施的，执行行为无效。不同的看法是，申请人为给付是执行开始条件，条件未满足而实施的执行行为系可撤销的行为；如果在执行开始后，申请人为给付的，执行行为的瑕疵即可视为得到补正。《合同编通则解释》第31条第2款规定法院在裁判主文中列明的文字，表明申请人为对待给付是法院“对被告采取执行行为”的条件。因此，对待给付判决的效力一经确定即具有执行力，原告可以申请强制执行，人民法院应当受理。如果法院在申请人没有履行自己的义务的情况下，就对被执行人采取强制执行措施的，属于执行行为违法。被执行人有权依据《民事诉讼法》第236条的规定提出执行异议。执行机构经审查认为异议成立的，裁定撤销或者改正执行行为；理由不成立的，裁定驳回。
（二）对待给付判决的时间效力范围
在判决的时间效力范围角度，如果被告直到本诉事实审法庭辩论终结时，都没有提出同时履行抗辩，是否可以申请再审主张此种抗辩？是否可以在后诉中针对同一给付请求提出此种抗辩？解决这一问题需要用到既判力时间效力范围的遮断效规则。既判力遮断效表现为一种失权效或排除效，即在既判力基准时点前已经存在的、当事人可以提出而未提出的攻击防御方法，因判决生效而不得再提出。民事诉讼中的攻击防御方法包括：当事人为提出诉而陈述理由、提供证据，或者对诉进行防御而提出的事实上和法律上的主张，表现为否认、反驳、抗辩和质证等诉讼行为。可能被遮断的攻击防御方法，既包括用相反的证据证明与原告主张的事实相反的事实，也包括行使实体抗辩权，反驳原告的诉讼请求。
遮断效的意义在于维护既判力，要求前诉法院所作出的对案件事实的认定和法律评价都不能被攻击。故以最后一次言词辩论结束时为基准时，法院就该时点前的案件事实和权利义务关系存在与否为基础所作的判决发生既判力后，在基准时前已经存在的攻击防御方法，不论当事人在该诉讼之言词辩论中是否主张，也不论他没有主张是否存在过失，其主张权均因既判力而遮断。易言之，此后都不允许相同当事人对前诉判决认定的案件事实提出新的证据、作出不同说明，包括所谓“新的科学认识”。遮断效的失权作用还表现在，相同当事人在后诉中，一方以该确定判决的结论为新诉请求的攻击防御方法时，对方应受既判力的约束，不得以该确定判决标准时前可以提出而未提出的攻击防御方法进行抗辩或否认；法院亦应以既判事项为基础处理新诉，不得作出矛盾的评价，避免该确定判决的既判力失却意义。
遮断效的正当性根据在于程序的安定性或不可逆性，目的在于督促当事人在诉讼中充分地、及时地行使诉讼权利。如果当事人在前诉中已经获得过程序保障，有机会提出攻击防御方法而未提出，就应当承受对其不利的程序效力的约束。因此，当事人应将与诉讼标的有利害关系的攻击防御方法于辩论终结前尽量提出。否则，一旦判决确定，在后诉中当事人就不能再用于攻防，法院也不得再斟酌。同时履行抗辩属于事实上的主张，应当在事实审法庭辩论终结前提出。根据遮断效原理，前诉中当事人有机会提出同时履行抗辩，非因客观原因没有提出的，事后都不可以再提出。如果允许当事人在事后再提出此种抗辩，将与法律鼓励交易的目的相抵触。所谓客观原因，通常指当事人主观上不可能预料到的原因。
四、同时履行抗辩权的释明规则
遮断效发生的前提是当事人获得了充分的程序保障。如果当事人不知道同时履行抗辩权而未能在基准时前提出抗辩，事后难免对遮断效产生对立情绪，难以接受裁判结论，为此再燃纠纷的可能性很大。原告虽然获得胜诉判决，但在执行阶段也可能遭遇对方当事人拒绝。为避免程序空转，保障当事人充分行使辩论权、妥当行使处分权，法官应当适时进行释明。2019年全国法院民商事审判工作会议形成的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《纪要》）第36条因此要求：“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用‘不告不理’原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。”必须在准确把握法官释明的程序法理的基础上，对该条进行正确的理解与适用。
（一）法官释明的程序法理
从程序正当角度，法官释明权行使的目的在于保障当事人辩论权与处分权的实现，确保个案的程序实质公平，真正体现当事人诉讼权利平等原则。法官释明可以避免当事人因对法律关系的认识错误，提出的诉请不正确或诉讼资料不齐备而被法院驳回，不得不另行提起诉讼的情形，争取在一次诉讼程序中尽可能圆满地解决当事人的纠纷。在这个意义上，法官妥当释明一则有助于增进沟通，保障当事人充分参与，充实程序有效性，防止程序空转；二则有助于防止裁判突袭，提高裁判的可接受性；三则有助于发挥程序正当化机能，促进纠纷一次性解决。所以，新堂幸司指出，法官释明具有“谋求审理充实化、促进化及公平审理实质化的手段”的价值。
应当承认，法官行使释明权的效果是对当事人进行了诉讼指导和提供了法律技术上的帮助，具有能动性。释明权一旦行使不当，容易破坏法官中立，损害程序公平。法官释明应当遵循正当程序原理和法官中立原则，按照相关的程序规则要求进行。首先，释明范围应当限制在一定范围内。理论上说，法官可以释明的事项可以是诉讼请求、证明责任与证据、法律适用、当事人的程序权利与实体权利。其中的难点在于对当事人实体抗辩权的释明问题。根据抗辩所依据的实体法规范性质，当事人的抗辩可以分为两类：一类是行使实体法上的抗辩权提出的抗辩，另一类是依据防御规范提出的抗辩。抗辩权的行使遵循权利逻辑，取决于当事人的处分权，即当事人有选择是否主张的自由。易言之，实体抗辩权属于“需要主张的抗辩”，即只有在当事人主张的情况下，法院才进行审理。法官原则上不得就抗辩权主动释明。而依据防御规范而发生的抗辩事由事关对方当事人所主张的权利是否成立、是否有法定限制、是否已经消灭，属于法律适用问题。按照“法官知法”原则，这些抗辩事由属于法院依职权审查事项，法官应当主动释明。法官不经释明而直接用其认为正确的法律进行裁判，本质上剥夺了当事人的参与辩论权，将构成裁判突袭，当事人有权以程序违法为由提起上诉。其次，法官的释明意见应当公开告知双方当事人，保障当事人参与权。尤其是针对抗辩权的释明，必须保障当事人的陈述意见、进行辩论以及提出异议的权利。法官应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第53条规定，把抗辩事由或抗辩权所涉及的法律规范适用问题作为争议焦点，组织当事人进行举证质证和法庭辩论。最后，释明不能突破辩论原则与处分权原则的底线。法官释明的结果不是代替当事人作出决定，而是帮助当事人作出正确的决定。如果当事人拒绝根据法官释明作出改变的，应当尊重当事人的选择。
（二）正确理解《纪要》第36条
同时履行抗辩系实体抗辩权，属于“需要主张的抗辩”，而不是“无需主张的抗辩”。从法官释明的程序法理角度，不能脱离具体案件语境把《纪要》第36条关于同时履行抗辩权释明的要求绝对化，作为职权释明、积极释明事项。法官对同时履行抗辩权进行释明的前提是，被告围绕原告要求履行合同的请求所进行的反驳或抗辩中包含了同时履行抗辩的意思，只是因为不了解法律规定、不知道法律术语而没有直接点明同时履行抗辩权。只有在这种情况下，法官可以对当事人进行晓谕，进行“旨在将生活化的语言转化为法律用语”的消极释明，并引导当事人双方围绕同时履行抗辩权的成立条件进行辩论。如果被告在其答辩状和言词辩论中，没有对原告没有履行表示任何不满，或者没有以“原告没有履行”为由进行辩解，即没有表达出同时履行抗辩的意思，法官不得主动提示其行使该抗辩权，避免被质疑对待给付判决超出当事人诉讼请求范围。
（三）对抗辩与反诉的差异进行释明
在被告答辩表述究竟是抗辩还是反诉存在疑义时，法官应当向当事人解释同时履行抗辩与反诉的差异，提示对待给付判决与同时履行判决两种不同的判决。对待给付判决适用于被告仅提出同时履行抗辩，没有提起反诉请求的情形；同时履行判决则适用于被告提起反诉的情形。两种判决在诉讼成本、证明责任、既判力客观范围、执行名义等方面均有差异。我国台湾地区“民事诉讼法”出于一次诉讼彻底解决当事人相关纠纷、促进被告实体利益与程序利益最大化的考虑，在该法第199条之1第2项规定了法官对反诉的释明义务：被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，对究竟是仅提出抗辩（防御方法）还是提起反诉有疑义时，审判长应就抗辩与反诉的差异进行阐明。实践中，被告基于不同考虑而在主张同时履行抗辩与提起反诉之间进行选择。有的只是想起到暂时阻止原告的给付请求的效果，有的可能想预留双方和解的余地而未必要取得强制执行依据，有的可能只是不愿意缴纳反诉的诉讼费，等等。法官的释明要把握好度，既不能强制被告提起反诉，也不能在被告的意思表示究竟是抗辩还是反诉不明确的情况下，不予审理，导致当事人争议未能得到实质解决，程序空转。例如“张某某与方诚忠食品公司合同纠纷案”，张某某起诉方诚忠公司，以合同无效为由，要求返还其购买厂房款160万元并支付利息。被告的法定代表人方某某主张合同有效且已履行完毕，不应返还上述款项。再审法院审查发现，一审中，法庭询问被告“有无反诉请求”，方某某的诉讼代理人回答“如果法院认定合同无效，我方要求原告返还厂房并支付使用期间获得的利益及实际使用费”。一审法院认定双方签订的买卖合同无效，但未向当事人释明，以被告委托诉讼代理人系一般代理、当事人是否提出反诉请求不属于法官释明权的范畴为由，对被告提出的支付使用费的主张未予审理。再审法院认为，一审法院的处理不符合《证据规定》和《纪要》第36条规定的精神，应向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。裁定指令再审本案。
结语
“法的世界由实体法与诉讼法组成，二者应当分别划分学术领域，在互补关系上相互融合，从而构成法学的整个体系。”《合同编通则解释》第31条设立的对待给付判决规则可谓“经由诉讼实施而对私法秩序进行充实、完善与续造”的例子。实体法与程序法双重视角有助于全面理解同时履行抗辩权和对待给付判决的法理基础。双务合同当事人为合同履行发生纠纷而提起的诉讼中，被告提出同时履行抗辩是在行使实体法上的抗辩权，是诉讼的攻击防御方法，没有主张相反的请求权，不构成反诉。无论同时履行抗辩成立与否，都不改变案件的诉讼标的数量。当事人在诉讼过程中转让诉讼标的的，受让人可以作为无独三参加诉讼，但不能主张同时履行抗辩。因为对诉讼标的提出抗辩是本案当事人的权利，无独三因不具备完整的当事人地位与程序权利，不能行使也不能代替当事人行使抗辩权。被告应当就同时履行抗辩权成立的要件事实承担证明责任，但“原告没有履行合同义务”的要件事实属于“尚未发生型”消极事实，基本上处于没有证据的状态，要求被告举证证明不合常理。应当由原告为其“已经履行合同义务”的事实主张承担证明责任。而如果被告以“原告履行合同不符合约定”进行抗辩，则是在主张积极事实，应当为此举证证明。被告同时履行抗辩权成立的，法院应当作出对待给付判决，此种判决的客观范围仅覆盖到原告主张的给付请求权。要求原告为对待给付的判决内容在性质上只是限制原告给付请求权实现的条件，并非裁判标的，没有既判力和执行力。作为债务人的被告不得以对待给付判决为执行名义，请求就债权人对待给付义务进行强制执行。由于合同履行纠纷已经解决，被告在对待给付判决生效后，基于相同事实和法律关系，对相同原告提起给付请求之诉，不具有诉的利益，法院将不予受理。根据遮断效原理，前诉中当事人有机会提出同时履行抗辩，非因客观原因没有提出的，事后都不可以再提出。同时履行抗辩属于“需要主张的抗辩”，在当事人没有主动提出时，法官不能提示或代替其行使。在被告答辩表述究竟是抗辩还是反诉存在疑义时，法官应当向当事人解释同时履行抗辩与反诉的差异，提示对待给付判决与同时履行判决两种不同的判决。被告的意思表示系抗辩与反诉两可的情况下，应向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷，实现“打破僵局，促使债务履行”的立法目的。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第1期。
