作者简介：和丽军，男，云南丽江人，民商法学博士，云南警官学院法学院教授，硕士生导师，研究方向：民商法学。
摘要：我国《民法典》新增设的居住权，虽为自然人通过设立居住权以解决生活居住问题提供了法律依据，但其内容多为原则性规定，作为设立居住权时所应遵循的具体规则仍存在不足。如欲使该制度在实践中发挥出应有的功能及价值，就需进一步明确在我国现有法律体系下民众设立居住权时可选择的具体应用模式，并对设立居住权过程中应遵循的规则予以具体规范。只有如此，民众才能基于自己的需求，遵循居住权设立、生效及一般性禁止等具体规则，从“赠居同一”的扶助性居住权或“售后回居”的商业化居住权中做出取舍，设立对自己最为有利的居住权，以对自己的生活居住利益予以保障。
关键词：《民法典》；居住权；应用模式；以房养老；居住利益
我国《民法典》新增设的居住权，尽管其历史渊源久远，且在我国立法进程及司法实践中均存在争议，但其将以独有的价值与功能为我国特定人群的生活居住需求提供法律支持，以实现“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”的目标。然而，如欲使居住权制度全面发挥其应有的功能及价值，就必须解决在实践中运用该制度实现权利人居住利益时必将面临的困境。只有梳理清该制度在实践运用中需遵循的具体规则，完善不尽完备之处，将该制度过于原则性的规定具体化，让该制度在生活实践中具有切实的可操作性，民众运用该制度保护自己权益时才会有规可循，该制度的价值才会得以充分发挥，也才可能最终真正做到“让全体人民住有所居”，同时，也会对抵制共有产权房制度中存在的投机行为甚有助益。
一、居住权的立法进程及其在司法实践中存在的问题
民法中的居住权，是指为满足自然人的生活居住需要，依据合同约定或遗嘱，对他人住宅的部分或全部以及附属设施享有占有、使用的用益物权。我国大陆法律是否应当引入居住权这一物权制度对当事人的相关权益进行规范，在《中华人民共和国物权法》（后文统称《物权法》）制定过程中存在争议，曾多次就之进行讨论最终予以搁置。在司法实践中，对居住权的保护以多种不同的方式存在于司法裁判当中，其针对的主要是遗留配偶、老人及因离婚后一方的居住问题。除民法领域的居住权外，还存在着权利法中的居住权。权利法中的居住权最早见于联合国的规定，它是指为无家可归者提供适足住房的权利，属于人权的范畴。《世界人权宣言》也对自然人迁徙与居住的权利进行了规定。宪法层面也存在专指公民在居住过程中所享有权利的总和的居住权。但这些与民法领域的居住权是完全不同的概念。
（一）居住权的立法进程
2002年居住权首次写入我国民法草案，该草案第十八章对其进行规定，但该草案经一次审议后便被搁置。在《物权法》起草过程中，第二、三、四审议稿都曾对居住权作了规定。然而，对是否应将居住权写入法律予以规范的争论始终存在且从未停止，学者们也各有看法。肯定者认为，居住权能较好地解决弱者的居住问题，这是较早且最具有代表性的看法。其后，设立居住权可以更好地保护弱势群体利益、为实现基本的住房权利提供保障的看法也被支持者们进一步提出。然而，对居住权持否定观点者认为，居住权是对没有继承权的弱者的保障，而我国由于存在子女对父母的法定赡养义务，故父母的居住问题不需以居住权来解决。另外，居住权难以脱离“用益权—（使用权）—居住权”这一权利梯队的范畴而独立设置也是学者的一种观点。其后，持反对意见者多以居住权适用空间过于狭小，且其功能可被其他制度所代替为由，认为在我国无另行立法之必要。至2006年，立法相关部门最终认为，“居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关扶养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。并且，居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。”故从《物权法》第五次审议稿开始便不再有居住权的规定。对此，有学者从居住权制度的独特功能能否真正为其他制度所替代的角度对此表达了商榷意见。当然，还有学者从生存配偶和曾与被继承人共同居住的父母、祖父母、外祖父母对已故者遗产房屋享有遗产房屋先取权和终生使用权的角度对其居住权益的保护提出了建议。然而，其后仍有建议恢复居住权立法的意见，有学者还对法院裁判的有关居住权的各类争议进行分析，以实践中有偿设定居住权、保留居住权的所有权交易、赠与所有权中的居住权保留、集资购房一方获得居住权、通过遗嘱分割居住权和所有权、共有物分割中设定居住权等发生争议且最终由法院判定居住权的存在来解决实践问题的裁判为基础，提出自己的看法。直至《民法典》颁行，尽管对居住权是否应入典仍存争议，但经由讨论最终予以入典。
同属大陆法系的日本与我国台湾地区虽规定了地役权，却一直未规定属于人役权的居住权。其原因主要是亚洲地区无人役权之规范传统。在我国台湾地区，有观点认为：“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”“惟东西方习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，我国台湾地区习惯亦与日本相同， 故本法亦只设定地役权也。”我国澳门因直接沿用《葡萄牙民法典》，该法典第三编直接将居住权与用益权、使用权并列进行规定，其界定涉及住房之使用权，称为居住权，且明确规定居住权人不得将其权利转予他人或出租予他人。
（二）司法实践中的居住权争议
在我国《民法典》正式规定居住权之前，尽管未有法律对居住权作出任何规定，但实践中以租赁形式设立类似居住权的方式以解决自然人生活居住问题而引发的争议却并未少发生，如售后回租等。不同法院对此类争议所做的不同判决更代表着司法裁判机关对居住权的不同态度。正如学者所言，“每一次发展的法律体系，都必须经过一段由司法判决形成法律的时期。”
因我国严格执行物权法定原则，故当房屋所有人欲为特定人设立居住权以解决生活居住需要时，即使其在协议或遗嘱中明确表明特定人对房屋享有居住权，房屋使用人即居住人与房屋所有人之间的关系便仍为债权债务关系，而非物权关系。然而，有的法院却将之认定为所有权，并以所有权的保护方式来保护居住人的权利，以此排斥房屋所有权人对房屋的处分。也有法院借助公序良俗原则来保护按份共有人对房屋享有居住权，以此来限制高份额按份共有人子女向法院提出的，请求低份额按份共有人父母（占比5%）转让房产的权利。在借款合同纠纷中，也有法院虽承认物权应优于债权，但又认为诉争房屋已由借款人占有、使用，故其享有居住权，因此银行对诉争房屋的抵押权对买方享有的居住权不能产生实质影响。在房屋买卖纠纷中，有的法院直接以买受人是否知晓房屋已设立居住权为由来判断其善意与恶意，以此判定善意取得能否成立。还有法院直接将居住权作为依据，以之作为阻却强制执行申请效力有效的执行异议。有的法院也会将房屋受让人知晓居住权的存在作为判定其恶意串通损害第三人利益的依据，以之判定买卖合同无效。当然，也有法院直接将协议中约定的居住视为特定人享有居住权，并对之直接予以保护。凡此种种不同的裁判均表明，在我国《民法典》将居住权规定入物权编之前，除极个别法院将当事人之间以居住权模式创设的权利直接予以承认并将居住权作为一种物权类型对其予以保护外，部分法院是将其视为居住人所享有的合法居住利益而对其采取变通的方法予以保护，其间自然也存在较多裁判因并不承认居住权的合法性而对之不予保护。法院对居住权相关争议的不同裁判充分表明我国在立法上应对居住权予以明确规范，否则，司法实践中对同类争议裁判的长期多样化自然会愈发突显居住权制度缺失的弊端。也正因如此，居住权最终写入我国《民法典》。
然而，尽管《民法典》对居住权予以规定，但由于条文的表达多概括笼统不够具体，导致在实践中自然人设立居住权时仍然会处于一种因规则不齐备而导致权利创设人无所适从，最终让主体权益难以得到保障，或者相关纠纷多发后裁判机关却无健全规则予以裁判的困境。当然，相信在具体案件的审理过程中，各裁判者针对居住权法律规范笼统概括的情形，均会通过法律解释和漏洞填补等方法，“对立法者疏未顾及之处，仍应运用其智慧，自动审查有关各种利益”,以实现法律推理逻辑自洽和个案公平正义的平衡。但是，欲使居住权制度随着我国《民法典》的颁行而在实践中得到正确适用，当相关争议发生时裁判机关也能依据相关规则对实践案件进行裁判以解决居住权制度在实践中面临的现实问题，就必须追溯居住权的发展源流，依据其特性与价值，结合我国的实际需求来健全相关规则，让相关规则在实践中具体可行，全面发挥该制度的应有功能，以解决居住权制度在实践中面临的问题。
二、居住权的历史渊源
从源流上看，居住权的历史甚为久远，其滥觞于罗马法。最早的规定见于罗马法中的人役权，其基本含义及所涉范围与当今差别不大，仅所属的权利类型与当今的规定稍有不同。如欲健全我国居住权制度的相关规则以供实践中具体适用，就必须清楚居住权的产生及发展源流，从中观其价值功能的演变与发展，就其发展趋势探寻最适合我国的居住权适用规则。
（一）居住权的发端
1.居住权的产生及范围
在古罗马共和国末叶，无夫权婚姻和奴隶的解放日益增多，每遇家长亡故，那些没有继承权或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。这些权利，优帝一世时统称为人役权。在当时，除所有权之外，罗马人所承认的其他物权都是从属性权利，役权更是如此。它们都只能从已经属于他人所有的物上产生。罗马人称它们为iura（权利）或iura in re（对物的权利），现代人称其为“他物权（iura in re aliena）”。在优士丁尼法中，役权的历史甚为久远，指的是对他人之物所享有的古典权利，内容包括地役权、人役权。役权属于物权，它具有物权的全部特征，且仅可在他人所有物上设定，而不能在自己所有物上成立，其设定也是为了特定的土地或特定人的便益，不能和需役地或享用人相分享。它既不适用于任何自己的物，也不得表现为要求作为，它是为特定的土地或人而设，且不可转让。前一种役权叫作地役权，后一种役权叫作人役权。罗马历史上，人役权的出现晚于地役权。与地役权相比，它是为了特定人的利益而设的，故罗马人认为其是人与物之间的关系，与地役权为土地与土地之间的关系不同。这两种役权有着颇为不同的功能和性质。地役权用来在相邻关系中满足土地方面的需要，并且是从正面确定的使用权。人役权的目的则是为了保障特定人享受优惠，一般把充分享用某物作为生活依靠，而该物的所有权并未转让给他们。人役权是为特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人的物供自己使用和收益。人役权因权利享有人死亡或权利丧失而消灭。
在《民法大全》中发现的那些被称为人役权的权利，表面上看是典型权利，从分类上看，其间居住权便作为一个独立的类型与用益权等权利类型并列。优帝一世时，居住权是指居住他人的房屋的权利，属于使用权，但其权利又大于一般的使用权。据考证，由遗嘱授予居住权远在其他人役权产生之前，最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实，优帝一世始把它正式列入人役权。关于居住权人能否把标的物出租给第三人，罗马法学家曾有争议，早时人们曾争论它是一种使用权还是一种用益权，但优士丁尼赋予它以特别的形式，他效仿马尔切勒，承认居住权的享有人有权出租房子，但无权让人免费享用它。其对之作了肯定规定，即享受此项利益的人可以把标的物出租给他人，但不得作无偿的使用借贷。由是，居住权（habitatio）便成为在一所房子中居住和出租它的权利。
2.居住权的设立与消灭
在罗马法，居住权属于役权，役权的设立与消灭制度自然也决定着居住权的成立与消灭。在当时，设立役权的方式包括协商、裁判或法律规定等。在古典法中，设立役权的行为是明示的和要式的行为。至优士丁尼法中，役权已经可以通过简单的买卖或赠与而取得，这种协议还可以不必采取任何程式，甚至还允许当事人以默示协议的形式来让与役权。此外，役权同所有权一样也可以从继承、遗赠或其他死因取得中获得。就役权的消灭，其规定当标的缺乏时役权自然消灭。例如，需役地不复存在时地役权消灭，享有人役权的自然人丧失其人役权或者死亡，其所享有的人役权自然消灭。然而，由于作为人役权的居住权和劳作权所涉关系只具有满足人的最直接需要的性质，而不具有鲜明的法律特点，故其并不会因人格减等而丧失。除此之外，作为一主体享有的权利，当权利的享有人自动放弃该权利时，役权当然消灭。享有的权利人长期不行使权利，即长期不行使居住权如超过十年甚至二十年，那该权利消灭。在发生享有役权的权利人与役权客体物的所有者身体混同的情形时，此役权也自当消灭。基于人役权具有期限性与人身性等特性，当主体享有人役权附有解除条件的，随着解除条件的具备，该人役权消灭，享有权利的期限届满时自也如此。
（二）近、现代民法中的居住权
在19世纪西欧各国编纂的民法典中，居住权继续被规定。例如《法国民法典》便将居住权与用益权、使用权并列规定。其还规定，居住权、用益权的设立方式、丧失方式均相同。居住权的享有者，即使在获得居住权时处于未婚状态，如其在享有居住权后再婚配，也可携其家庭成员共同居住于该房屋当中。居住权的设立，仅在于解决特定权利人及其家庭成员的居住利益问题，故权利的享有者既不得转让其居住权，更不得将享有居住权的房屋进行出租。其后的《德国民法典》也规定，可以住宅的形式将部分或全部建筑物设定人役权来供他人作居住使用，且排除所有人，同时，关于用益权的部分相关规定准用于此项住宅权。除此之外，瑞士、意大利、奥地利、阿根廷、智利、西班牙、埃塞俄比亚、巴西、泰国等国及美国的路易安那州在其民法典中对居住权也进行了规定。在这些法典中，居住权均以房屋作为满足特定人及家庭生活居住之需求而设立，设立中充分体现房屋所有权人的意思自由。虽然各法典通常将居住权与用益权、使用权并列进行规定，但基于居住权是用益权中的特殊类型，故多规定用益权之设立、消灭、权利范围及期限等规定准用于居住权。
然而，在大陆法系的形成与发展过程中，这一制度却始终未被日本及我国，包括台湾地区民法所继受，理由主要是东方文化与西方文化不一样，亚洲地区并无人役权之规范传统。比如在中国，父母中一人死亡，家并不会解体，而养儿防老的观念也抑制了此制度的适用。学界也认为主要原因在于此制度存在的弊端与对个人财产权益的尊重之间存在的不协调愈发明显，即当房屋被设立居住权后，房屋居住权通常至居住权人死亡才消灭，房屋所有人在不短的期限内便不能再使用该房屋，其自不便更无积极性来关心房屋，居住权人也不会如所有权人一般爱护房屋以维护其财产价值，这也导致房屋财产价值的损耗。同时，随着社会经济的发展及居民生活条件的改善，当自然人的生活居住不再成为主要问题时，居住权也就逐渐被边缘化。但是，随着理论和实践的发展，一直未继受居住权制度的日本，根据自身社会的发展和实践需求，在民法典的最新修订中，也增加了此制度。
三、居住权的特征及价值
明者因时而变，知者随事而制。随着时代的发展及社会的发展需求变化，在《民法典》的修订过程中，居住权作为一项法定用益物权被写入物权编，其目的便在于兼顾租赁房屋所具有的灵活性和商品房所具有的保障购房人长期、稳定的居住权益的同时，又需克服其间存在的弊端。依《民法典》的规定，居住权为用益物权。然而，作为解决特定人生活居住困难而设立的居住权却有着其他用益物权不具备的特征与价值，故此难以被其他用益物权所替代。其特征与价值，既蕴含着以人民为中心的发展思想，更彰显其成为住房领域供给侧改革的重要成果。
（一）居住权的特征
1.目的特定
一项用益物权的设立目的在于让非所有权人对他人之物进行使用并获取收益，如何使用他人之物并获取收益往往由使用权人在不损害他人之物的基础上自行决定。然而，居住权这一用益物权的使用目的从其产生那一天开始，就被特定下来。即设立居住权的目的仅为满足生活居住需要。从居住权的发端乃至近、现代民法中设立居住权的目的来看，居住权之所以产生均非为生产经营，而是为满足特定人基本生活居住的需要。而且，一并与居住权人使用所居房屋的也仅限于其家属，故居住权往往成为满足个人及其家庭居住需要的用益物权。
2.无偿为原则
在民事领域，当非所有人欲对他人之物享有占有及使用等民事权益时，民事主体之间往往会以有偿为协议的基本原则，以确定主体间的权利义务规则。然而，在居住权设立时，主体间便不再以有偿原则确定其权利义务，而是以无偿作为基本原则，许多国家甚至直接禁止有偿设立此权利。设立居住权以无偿为原则的主要原因在于居住权主要是在家庭成员间基于亲情关系而设立。如果居住权设立人与权利人之间非为亲情关系，或虽为亲情关系，但只为满足生活居住之需要，同时也约定有偿的，法律也不禁止。故我国《民法典》规定，居住权的设立，无偿为常态，有偿为例外。
3.权利主体特定
居住权从古罗马法发端开始发展至今，作为一项现代社会中的民事权利，其权利的享有主体却并不广泛，而是被法律特定下来。对居住权的设立主体，法律未作出限制性规定，但对居住权的享有者，法律均规定只能是自然人而非其他法律主体。具体而言，居住权的享有主体既可以是父母，也可以是离婚配偶及随雇主多年且无房居住的保姆，还可以是居住权设立主体认为能对自己房屋享有居住利益的任何自然人。
4.权利内容受限制
从居住权产生开始，权利人享有的此权利从其内容上就一直受到限制。居住权是由非所有权人为生活目的对他人的房屋进行占有与使用的权利，其设立实为一种利他行为，故权利人享有的权利较其他用益物权会受到更多地限制。从居住权的发端开始，其所具有的人役权的人身属性就决定它不可能从权利主体分离出来或转让出去。权利主体死亡时，具有强烈人身属性的居住权自然消灭，更不可能存在继承的问题。除优帝一世时曾对居住权人能否把标的物出租给第三人作出过肯定规定外，设立居住权的住宅不得出租也是通例，否则将与设立居住权的宗旨相违。即原则上居住权人只能选择行使或放弃居住权，而不得为转让、出租等行为。
5.有期限限制
居住权虽然属于物权范畴，但权利人享有此权利的期间是有限制的。所有权的效用就在于使用与收益，而居住权的设立则会导致所有权人对设立了居住权的房屋仅仅享有处分权，且此处分权还因另一方用益关系的存在而大受限制；另一方虽无所有权却完全占有、使用房屋，而且无偿。居住权的设立实际促成房屋产权人与用益权人分离，还让房屋产权人对房屋的处分权大受限制。此权能结构分离导致的最大流弊不甚利于对房屋这一标的物的改良，即双方对房屋的改良均无利益激励动因，故房屋往往处于不断消耗状态。《德国民法典》还明确确定，住宅权人无须对由住宅权的适当行使所引起的物的变更或毁损负责任。从整个社会利益角度考量，不动产的长期无偿使用并不利于经济的发展。因此，从罗马法开始，居住权的设立都必须有期限限制，禁止设立永续存在的居住权。
（二）居住权的价值
1.民事主体权益的平等保护
对居住权立法持否定意见者认为，居住权适用对象范围狭小，其主要涉及无房居住的父母、离婚配偶以及跟随雇主多年的保姆用房问题，对此类居住问题可通过赡养制度、附条件的遗嘱继承或买卖甚至房屋租赁等途径解决，故对之无立法的必要。然而，从居住权的特征可知，作为物权中的独立类型，其与赡养、租赁等制度存在实质区别，其他制度对之无法取代。从对民事主体权益的保护来看，所有民事主体的权益都应受到民法规范平等且全面的保护。在现实生活中既然已有特定群体连生活居住的基本问题都没能解决，且司法实践中已不断出现对此类主体权益予以保护的裁决，那自当以法律对此制度予以规范，使相关民事主体的权益能得到法律的确认与保护，让司法机关裁判案件时能有法可依而不是另辟蹊径致裁判不一，这也是对民事主体利益平等保护的重要体现。
2.特定群体的生活保障
从居住权起源来看，该制度的创设与身份关系紧密相关。依中国传统习俗及家庭观念，自然人生活居住的保障往往由家庭完成，家人间的扶养扶助基本也可解决家庭中老人的居住与生活需求。在此背景下，再另设满足特定人基本生活居住需要的居住权似有多余，这也是我国立法进程中居住权虽多次进入法律草案可最终仍被删除的主要原因。然而，该制度发展至今，其适用范围已经扩展至身份关系之外的其他无房居住的自然人。特别在当今社会，房价的居高不下已经迫使个人、社会乃至国家的观念必须从“居者有其屋”向“住有所居”转变，而“住有所居”者的权利如果仍停留在仅通过租赁等合同来保障，那居住者仍将处于随时被“扫地出门”的窘境。当居住的权利不能得到如实保护时，“住有所居”也将成为一句空话。而且，现实中民众的生活习惯已经让具有身份关系的人之间多世同堂而居的状态愈发减少，意欲以同室而居来对老人进行赡养已不再是统一的生活方式。在《民法典》中以用益物权的形式设立居住权对特定人的居住权益进行保护，此等保护程度远非租赁合同所能达到，这也正是设立居住权以保障特定群体基本生活居住需求的根本原因。
3.以房养老的急迫需要
随着社会经济的发展，受到实施多年的计划生育政策导致家庭结构的变化，以及人口老龄化、高房价、社会养老保障的不足等因素的综合影响，居住权制度在现代生活中的价值越发突显。根据第七次全国人口普查数据，我国家庭户平均每户人口从第六次人口普查时的3.10人缩小至目前的2.62人。60岁及以上人口占18.70%，较上一次人口普查时的13.26%上升5.44个百分点，仅65岁及以上人口就已占13.50%。人口抚养比为45.9%，相较上一次人口普查增长了11.7个百分点。在流动人口中，与2010年相比，人户分离人口增长88.52%，市辖区内人户分离人口增长192.66%，流动人口增长69.73%，人口流动趋势更加明显，规模进一步扩大。关于60岁及以上老年人家庭户中空巢家庭户占全国家庭户总数比例、单身老人户占全国家庭户总数比例、只有一对老年夫妇的户占全国家庭户总数比例虽然在国家统计局官方网站无法查询，但从流动人口的增幅来看，此数据相较上一次人口普查而言，应有大幅度的增加。
总体上看，我国人口老龄化逐步加速。“十四五”期间，我国将迈入中度老龄化阶段。老年人口占比到2030年时将达到25%左右，高龄老年人口（80岁及以上）的增加幅度将加剧。尽管国家已适度放开对计划生育的控制，然而并未出现预想中的人口增量。存续20多年的独生子女政策已经几乎让多世同堂彻底消灭，现代社会的多元化及“四、二、一”家庭结构成为主流，更让父母子女均能共同生活越发不可能，人口老龄化的加剧让“老有所养”仅限于血缘亲属之间已愈发困难，意图由国家全面承担养老保障更不现实，“老有所养”需解决的首要问题是居住，但经济负担更是让老人们不堪重负。然而，居住权却能通过让房屋的所有权与使用权分离，成为不必另行增加投入却能有效解决无房人群特别是老人的基本生活居住需要，或缓解虽有房但无钱养老者资金压力的重要途径。此物权制度的设置，为老人的基本生活居住需要或养老资金需求提供了新的解决途径，且不受任何第三人包括房屋所有权人的妨碍，这不失为从目前的制度体系中所能探寻出的解决此类问题的有效途径。
四、居住权的应用模式及需明确的规则
作为历史久远且在我国立法中饱受争议的居住权法律制度，其在写入我国《民法典》后是否真能如立法者所愿发挥出该制度的应有功能与价值，有待实践的进一步检验。依《民法典》规定，房屋所有权人均有权在其房屋设立居住权，以供特定人的生活居住之需。然而，社会发展至今，居住权的设立已经不再仅限制于家庭或亲属之间，设立的范围已经不断扩大。在老龄社会中，居住权设立的模式更应有多种选择。从立法上看，我国对居住权的定位，目前主要在于发挥居住权所具有的扶助功能，满足特定群体生活保障的基本生活居住需求，为以房养老提供法律保障，也为公租房提供法律支持。为使居住权能充分发挥其价值功能且与其他制度一并协同保障特定群体的生活居住利益，让居住权原则性的规定具体化，笔者认为，依《民法典》的规定，以房屋所有权人设立居住权时与相对方之间是否存在对价关系为标准，可将居住权的应用模式分为扶助性居住权与商业化居住权予以规范。同时，还有必要对居住权的相关规则予以明确，这既能为民众设立居住权提供行为依据，也便于裁判机关有统一且具体的裁判规则可以遵循。
（一）居住权的应用模式
1.“赠居同一”的扶助性居住权
在此模式下，房屋所有权人虽以遗嘱将房屋所有权遗留给法定继承人或受遗赠人，或将房屋赠与他人，但同时又在该房屋上为特定人设立居住权。此类居住权人往往是遗嘱人或遗赠人无房居住的近亲属，配偶居多，而获得房屋所有权的多是其法定继承人或关系特别要好的人。在此等情形中，房屋所有权人既想把房屋所有权转移给特定的亲人或朋友，但又担心其他亲人朋友的生活居住问题，为防止顾此失彼，故作此折中处理，通过对取得房屋所有权人的权利作出适当限制来兼顾无房居住亲友的居住利益。因此种模式的居住权多在家庭内部的亲人之间设立，具有更多的伦理性与扶助性的传统意义，自然为无偿。在此模式下，居住权所具有的伦理性与人身性均得到了最大程度的体现。从居住权制度产生开始，其就与罗马社会现实密不可分，它从设立开始就是为了家庭生活中弱者的利益考虑，也体现着罗马法对家庭生活中弱者的人文关怀。在世界各国对罗马法的继受当中，居住权的这种伦理性和人身性特征均得以完整保存。居住权发展至今并写入我国《民法典》，其间也无不体现着此类特征。
需明确的是，在我国法律将居住权规范为用益物权之前，基于物权法定原则，房屋被转移所有权后，非所有权人只能以租赁的形式对他人的房屋进行占有、使用，故当论及以房养老的相关事宜时，只能以“租”一词来表述对房屋占有、使用的权源，且此处所言的“租”也仅能在特定主体间产生民法上的债权债务关系，而非物权关系。但在《民法典》对居住权进行规定后，居住权已经作为用益物权来解决房屋非所有人对房屋的占有、使用权益问题，其所引发的物权关系与租赁所引发的债权关系具有明显的区别。故当论及以居住权解决养老等问题时，再以“赠租同一”来表述其间法律关系已不正确，而应称之为“赠居同一”。
2.“售后回居”的商业化居住权
依当前世界各国及各地区立法通例，设立居住权均无偿，不可有偿设立。有学者也通过研读民法典草案认为，立法机关的意图在于肯定居住权是以自然人的“生活居住”为要旨，不宜将居住权功能扩展至“投资性”功能。然而，我国《民法典》最终规定，设立居住权原则上无偿，但也可通过约定有偿设立。这便为居住权的商业化包括投资功能的实现预留了拓展的窗口。以有偿模式设立的居住权，因设立居住权的主体间存在对价关系，故可将此模式称为商业化居住权或居住权的商业化利用。
在居住权的商业化模式中，最常见的形态是“售后回居”。在此模式下，房屋所有权人通过出售方式将房屋所有权转移给买受人，但同时在该房屋上为自己或其他特定人设立居住权。对该房屋的居住权既可及于整套或整幢房屋，也可仅及于房屋中的一部分。此种模式古也有之，即役权（实际上是用益权）也可以在转让所有权时加以提取，即保留给先前的所有人，人们称此为通过扣除加以设立。通过此途径，房屋所有权人既可获得大额的出售房款以满足自己养老生活等需求，也能让自己稳定居住房屋的权利能得到物权制度的保护，即使此房屋的所有权经多轮转让也不受排斥。在涉居住权房屋因当事人发生纠纷而进入执行程序时，也会因该房屋上存在居住权而让其变价金额大受影响。在执行标的物为涉居住权房屋时，该房屋上存在的权利负担将会导致该房屋被“带居拍卖”，新的房屋受让人因需继续承担居住权而得容忍居住权人在该房屋内继续居住。由此，在所设立的居住权期间内，通常是居住权人死亡前，居住权人的生活居住便得到充分的保障。作为房屋的买受人，其以相对低廉的价格获得房屋的所有权，甚至也可获得与居住权人共同使用该房屋的权利。在居住权到期后，买受人获得该房屋的完整所有权。
在“售后回居”模式中，对投资者而言，购买此类房屋并非会因居住权的存在而影响其投资价值。从资金的投入来看，购买此类房屋的价金明显低于市价，需缴纳的税费也应低于其他未设置有居住权的房屋买卖所需缴纳的税费，但买受人获得的仍然是全房屋的所有权。从长远来看，随着社会的稳定发展，不动产的增值是基本趋势，而随着居住权人年岁的增长，买受人对房屋所有权的完整权能也愈发接近。只要居住权人对居住房屋进行正常的管理使用及维护，自能保证该房屋会长期处于适宜居住的良好状态，这既维持且保证了房屋的增值，更减轻了投资人对房屋的管理负担。当居住权消灭时，买受人便获得所有权的完整权能。在生活中，有人将此模式称为售后回租，此称谓甚不恰当，不能正确概括其主体间的法律关系，更易让人误以为居住权人之所以享有使用房屋的权利是因为其与房屋买受人即新所有权人之间存在的是租赁的债权债务关系，而非物权关系，故将此类模式称为“售后回居”为宜。当然，基于我国刚规定的居住权制度还不甚健全，此种模式也只能算是为满足社会多样化投资需求的商业化居住权的最基本形态。
此模式最能与国家其他养老保障制度协同配合，在老龄社会中发挥其特定价值，以满足部分人以房养老的急迫需要。它不仅较适宜于老龄社会中用以解决老有所养时仍存在的居住问题，还特别适宜于自然人因年老后经济收入下降、养老生活及医疗开支不断增加或遇经济衰退等原因而导致生活及医疗难以得到保障的老人。房屋的买受人既可是需房居住但购买能力有限的人，也可是从事金融投资的个人甚至国家。而且，此模式还可用于解决我国国管公房当前面临的问题，并与其他途径一起以多渠道的方式健全我国的住房保障制度。目前，我国各地都在大力加快发展保障性租赁住房建设，然而，无论是廉租房还是公租房，对房屋的管理与使用都存在系列问题，居者更是担心自己长久居住的权利能否得到保障。为此，可以通过在国管公房上以有偿的形式为达到条件的申请者设立居住权，以解决其生活居住问题，让其安心，真正从根本上解决居住者的顾虑，让保障性住房真正全面发挥其保障功能，以实现“让全体人民住有所居”的目标。
（二）需明确的规则
正是居住权制度独有的特征及价值决定着其经由多年发展仍然存续，而充分发挥其特有的用益物权功能更能促使其与我国的其他政策一道共同保障特定群体的生活居住利益。也正是基于此，我国立法机关一改过往对居住权不予规定的情形，在《民法典》中对之作出了与传统居住权规则不完全相同的规定。欲使《民法典》中原则性的居住权规则成为民众设立居住权时可遵循的具体规定，同时也便于裁判机关裁判相关纠纷时有统一的具体规则作为凭据，以保障特定人享有的居住权，以《民法典》第十四章共6条的规定为基础，还需进一步明确以下规则。
1.居住权的设立
居住权从其发端开始，便是只为满足特定自然人生活居住需要而设立的用益物权，其权利主体非法人或其他组织。由于居住权既能以整幢房屋为对象来设立，也能以其中的某一间房屋为对象来设立，故会出现“一屋多权”的居住权设立模式，这与一物一权的所有权原则并不冲突。
从居住权的设立原因来看，房屋所有权人设立居住权的有效方式可以是合同或者遗嘱，但设立原因的不同并不会导致权利人享有的居住权存在差异。就设立方式而言，除合法有效的口头遗嘱会产生以口头方式设立居住权外，设立居住权均需采用书面形式。设立居住权时，设立人必须明确表明居住权享有者的姓名及其可居住房屋与居住期限等内容。如果遗嘱人设立居住权时附有条件，只要所附条件不违反禁止性规定就应得到法律保护。即使遗嘱人要求居住权人向房屋继承人支付适当的金钱也应允许，此时，是否接受此类遗嘱并支付相应金钱便成为居住权人的选择权由被设立居住权的人享有，这实际属于居住权有偿设立的情形。遗嘱人设立居住权时，如果未留下必留份给法定继承人，则遗嘱人所设立的居住权的享有者的权利将会受到影响。除此之外，继承人或受遗赠人就其所继承或受遗赠的居住权缴纳税款或清偿债务自也应当。
除以意定方式设立居住权外，对能否以法院裁判或仲裁文书设立居住权，《民法典》对之未作规定。然而，在最高人民法院于2024年发布的《民法典婚姻家庭编司法解释（征求意见稿）》中明确规定，法院可根据经济困难且无房居住者的请求，“通过判决设立一定期限的居住权”，以此作为离婚经济帮助的处理办法。笔者建议裁判者作此类裁判时，在遇到需要房屋所有人与居住权人同住一套房的情形时，应持谨慎的态度。在过往的司法实践中，也的确存在以裁判方式为当事人设立居住权的情形。然而，离婚诉讼往往是因夫妻间矛盾激化到不愿生活在一起，连协议离婚都不可能的情形下才向法院提出，此时如再让二人共同居住在同一屋檐下，更容易导致矛盾的激化而不利于社会的稳定。当然，在诉讼调解过程中，经法院调解后如果当事人自愿以设立居住权来解决相互之间的争议，应当允许。如果当事人不愿意设立居住权，法院应尽量另寻其他途径对离婚时处于经济困难无房居住的一方予以帮助，以解决争议，不建议以裁判的方式强制设立居住权。
2.居住权的生效
依《民法典》规定，居住权自登记时设立。故如果当事人之间以合同设立居住权而不去申请办理居住权登记，那么在申请办理完居住权登记之前，在相关房屋上并不会产生居住权的物权负担，而当事人之间至多也仅有债权性质的房屋使用关系，合同约定的居住权的享有者也并不会享有物权性质的居住权。
在通过遗嘱设立居住权的情形中，基于我国以宣示主义确定继承人取得遗产的时间为继承开始之时，故继承人在被继承人死亡时即已取得居住权。如果遗嘱人在遗嘱中已为他人在其房屋上设立居住权，房屋继承人就需承受此居住权对其所继承房屋所有权形成的限制，而不能以该居住权未经登记为由主张无效，且继承开始时居住权同步生效。然而，为全面保护居住权人的居住利益，避免第三人购买房屋时因对居住权的存在不知情而利益受到损害，更为避免产生权属争议，居住权如果因遗嘱而产生，那遗嘱生效后，有权享有居住权的继承人有必要在规定的合理期限内持遗嘱等相关凭据去申请办理居住权登记，房屋的继承人对办理居住权登记手续负有配合的义务，其他任何人员均不得阻碍其合法申请办理登记。此类居住权若想产生对抗善意第三人的效果，就需得办理完登记手续。此时的居住权登记仅起强化物权公示效力的功能，而并非是居住权这一物权设立的要件。然而，就受遗赠人何时获得居住权的问题，却并非不无疑问。如果依《物权法》第29条所采取的遗赠可直接导致物权变动的“遗赠物权变动效力说”，受遗赠人自当于继承开始时就取得居住权。然而，由于《物权法》的该条规定并未被《民法典》所沿用，故受遗赠人何时取得居住权的规定便缺失。对此，笔者建议将通过遗赠取得居住权的时间作与继承取得居住权同一解释，即基于遗赠取得居住权的，自继承开始时发生效力。
3.行使居住权的行为禁止
从居住权的发端开始，其设立便是为满足特定自然人的生活居住需求，故如果发生居住权人转让居住权的情形，这说明其已不再具有对居住权的客观需求；如果其死亡，居住权更是无任何存在的必要与可能。正是基于此，法律禁止居住权的转让与继承。就设立有居住权的房屋所有权而言，法律并不禁止转让，但由于居住权本就为保障无房居住人的生活需求而设立，故居住权的设立自也对房屋所有人行使所有权构成一定程度的限制，房屋所有权人对其房屋予以处置的权利将直接受到居住权存在的影响。新买受人欲取得房屋的所有权，就必须接受房屋上在先设立的居住权，故取得房屋所有权的新买受人在居住权的存续期间内得允许居住权人对该房屋已设立居住权的部分行使占有、使用等相关权利，此等所有权与使用权在一定期限内必须分离的状态在一定程度上自会对此类房屋的交易形成一定阻碍而减少其交易量。
就居住权设立是否无偿与设立居住权的住宅可否出租问题，从居住权的发展及各国与各地区立法来观察，无偿设立居住权及禁止出租已设立居住权的住宅是通例。但我国在将无偿规定为原则后，又允许将有偿作为例外，且将能否出租也做出同类规定。这实际则采取优帝一世时的作法，即享受此项利益的人可以把标的物出租给他人。虽然我国《民法典》已规定当事人有权约定居住权设立是否有偿以及设立居住权的住宅是否可出租，但总体而言，对此类处分行为应严格限制。基于居住权具有一定的人身属性和明确的目的特性，为满足生活基本居住需求而创设的权利自当排斥使用人以之牟利或转让，故妥当合理的作法应该是，有偿设立居住权的住宅才应允许出租，无偿设立居住权的住宅应禁止出租。此外，还应防止居住权人滥用居住权，即当居住权人滥用居住权时，应丧失居住权。
4.物权追及效力的适用
根据物权所具有的追及效力，当物权客体灭失后有替代物的，权利人对该物权客体的权利将及于该物权客体的替代物。在民事主体对物享有用益物权时，用益物权客体消灭而有替代物，用益物权人对之享有的权利自当也可延伸至该替代物上。因此，在设立居住权的房屋因征收、置换或被损毁后以其他房屋回迁或足额替代赔偿时，居住权人对替代房屋仍应享有居住权。在替代物为金钱赔偿款时，原居住权人对之也应享有一定的权利方为妥当。
5.房屋管理与维护义务
根据居住权的相关规则，居住权人在居住权存续期间对房屋享有占有、使用等与满足生活居住需求相关的权利。《民法典》虽未明确规定居住权人对所居房屋享有相关权利时负有何种对应性义务，但基于权利人对房屋的占有与使用，其自当承担对所居房屋的管理与维护义务，以确保该房屋在居住权期满时仍处于可居住的状态。同时，此类房屋使用权在一定期限内必须与所有权人分离的状态在一定程度上自会对此类房屋的交易形成一定阻碍而减少其交易量，房屋所有权人对此类房屋的转让、抵押等权利也将直接受到居住权存在的影响。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第1期。
