作者简介:赵树坤,女,黑龙江五常人,西南政法大学人权研究院(人权学院)教授,博士生导师,法学博士,研究方向:法理学、人权法学;杨俊鹏,男,甘肃会宁人,西南政法大学行政法学院(纪检监察学院)法学理论专业博士研究生,研究方向:法理学、数字法学基础理论。
摘要:数字权利的规范性阐释和体系化构造,是数字法学领域构建中国自主法学知识体系的基本致力方向,意在将其权利内容、规范要素与规范适用融贯于秩序统一的法体系中。其中,权利内容构造上,可界分为基础性、范畴性和衍生性的三阶开放“数字权利树”体系。规范形式构造上,需基于数字实践逻辑事实,凝练具备相对确定性和描述性的数字权利法律概念;以数字主体、数字行为及其关系等要件为前件,进而引发相应法律后果为后件,型构其法律规则;以人之于数字技术应用的人性尊严、主体性和自主性为终极价值需求生发其法律原则。在规范适用上,数字权利“外部性规范”的缺略和模糊,需借助权利之实质推理、演绎之形式推理,及主观—客观理论之法律解释目的下的文法与目的解释等方法;“内部性权利”的冲突与竞合,需在权利之位阶和利益之均衡中权衡,并在利益最大和最小限制中进行抉择。
关键词:数字权利;基本权利;规范体系;规范要素;规范适用
一、问题、方法与进路
数字技术正以前所未有的速度和方式,全面而整体性地改变和塑造着人类生活及其秩序。毋论拥抱抑或批判性反思,因应数字技术变革带来的数字权利需求和法治保障要求,人类俨然进入“数字权利爆炸”的时代。且理论家敏锐地意识到,数字环境中,数字权利的内容体系、规范结构、主体行为关系等正在发生深刻变革。目前,关于数字权利的讨论有两个核心方向:一是以“数字人权/权利”(理论家通常将数字权利与数字人权混用)申言数字环境中人的主体价值,并借此将数字人权具化为各价值性权利的集合;二是证成“具体数字权利”,以求为主体行动提供正当性理由。前者寻求数字人权/权利概念证立、人之主体价值重要性宣示和人权话语传播,并为数字人权/权利面临的挑战寻求法治纾解方法;后者以新型(兴)权利的方式主张、证成具体的数字权利,如个人信息权、数据权利及算法权利等,意在为数字技术活动提供确定性指引。无疑,数字人权/权利的证立和具体数字权利阐释,对数字环境秩序的塑造与数字主体的生存发展至关重要。
但一方面,现有数字人权/权利的证立和价值宣示不甚关注数字权利的权利性质、内涵范畴、主体关系及权利规范的体系性,导致所建构的数字人权/权利规范体系杂沓凌乱,重叠性共识不足。另一方面,意图在现有法律条款中增列数字权利,或经由具体数字领域专门立法以应对具体权利需求的努力,也难以顾及数字权利规范的“体系化”构造。数字权利既不是与数字人权完全等同而可以任意切换使用,也不是将具体数字权利简单集合起来。数字权利应有一套从主体之于数字科技应用的道德性、价值性权利,到基于数字技术事实的范畴性权利,再到数字活动展开的具体权利,呈现为“向下兼容”且独立开放的三阶“权利树”体系。当前研究因缺乏秩序统一的体系性解释与建构,形成各自领域的“法理洞穴”,使数字权利规范呈现知识碎片化、理论片面化的状态,无益于数字权利规范体系建构。
法秩序的体系性统一是法理论中不可动摇的存在,数字权利规范的体系性构造,是数字法学达成其领域体系化使命的基石。本文的基本立场是,数字权利规范没有取代现代法学的研究范式,仍是法律规则范式和法律关系范式下,围绕数字领域新型(兴)权利(权力)义务结构形成的数字法律规则和数字法律关系。对这些法律关系、规则、权利内容和适用方法进行恰当解释和体系化作业既是数字法学的基本任务,也是本文的旨归。诚如高一飞指出,法理论中,“规范体系” 通常意涵了本体论层面的明确性、规范论层面的权威性和方法论层面的实践指引性三项诉求。相应地,数字权利规范的体系化释构,即是以体系化思维和建构性解释理路,对本体论之数字权利规范的权利内容体系、规范论之数字权利规范形式要素、方法论之数字权利规范适用的阐释与建构。最终形成一套平衡“数字权利主体—私权力主体—公权力主体”三元主体利益的数字权利规范体系。
二、数字权利规范之权利体系
数字权力主体设计数字应用,数字来源主体参与数字活动,是数字实践的基本事实。数字权利即源自数字来源主体对数字权力支配与规训的反抗,进而演化为数字主体行动的正当性理由。前者使数字权利一开始就具备了宣示人之主体重要性的价值性内容,后者衍生出数字权利的开放性具体权利。由此,数字权利呈现为由价值性内容到范畴性内容再到具体衍生性内容的三阶权利体系。
(一)数字权利之一阶基础性权利
数字权利的一阶基础性内容关涉宪法相关基本权利在数字环境中的表达,能够归属某个基本权利的规范理由,或能得到“国家尊重与保障人权”条款等的支持。数字权利的基础性一方面预示着其有独立存在的基础,并非从其他权利中派生而来的衍生性权利;另一方面意味着数字权利首先是道德上的、应然的、体现或塑造客观价值秩序的价值性权利,因而直接体现主体之于数字技术应用的人格尊严、主体性、自主性的权利。因饱含价值性内容的基本权利的主要目的在于确保个人的自由免受强力干预,发挥个人对抗公私权力主体的防御权能。根据我国《宪法》相关规定,一阶数字权利的内容体系至少包含了数字人格尊严受保护、数字化生存、数字权益受保护等具有防御性功能的价值性内容。
其一,我国《宪法》第38条规定了“人格尊严”受严格保护。人格尊严之所以成为宪法法律绝对保护的内容,是因为人格尊严是人之为人的道德、伦理要求,是不容情境权衡的价值,维护人的尊严是文明社会的基本共识。数字人格尊严是人格尊严在数字环境中的权利要求,而非人格尊严的另一种内涵形式,即不是数字性的人格尊严。数字社会中,人的尊严体现为数字化生存受尊重、平等应用数字技术与体面生活等核心内容。其二,《宪法》第45条第一句规定了生存权的内容,尽管该条直接规定的是“物质帮助权利”,但实际上就是生存权的基本主张,这为数字生存权提供了宪法依据。数字生存权在内容上区别于第三代经典人权之生存权,是数字环境下人的数字化生产生活的基本需要,但二者性质相同,均意味着人的最低生存要求的权利主张。数字化生存意味着,个体得以享有数字环境中符合人类尊严的基本条件。由是,数字生存权的基本要求是,个体在数字环境中能够维护其人格尊严,并能够开展基本生产生活所需的数字活动。其三,《宪法》第41条规定了公民享有诉讼权、接受司法裁判权、(国家)赔偿请求权等。数字权益受保护意指当数字基本权益受损时,权利人可向国家(特别是司法机关)请求维护其权益,以补救、恢复受损权利并纠正、惩罚侵犯行为。尽管,数字权益受保护权往往被看作一项程序性权利,因而被看作第二性、手段性的权利,但其本身可以数字权益遭受侵害时的积极主张而作为“(司法)受益权”独立存在。在此意义上,数字权益受保护权不仅是手段性的,更是目的性存在。
除上述防御权能要求的价值性权利外,数字权利之主观权利属性还具有受益权功能。数字权利的受益权能使数字权利主体有向相对人主张获益的正当理由。目前,数字权利的受益性权利主要有个人数字发展权、数字财产权和数字参与权等。其一,《宪法》第42条第4款、第46条、第47条分别规定了国家对公民劳动应当提供相应的服务,接受教育权,知识获取、科研文化权,第43条还规定了一项与劳动权密切相关的休息权。因此,作为更具受益性基本权利的个人数字发展权,其构成性权利包括数字劳动权、接受数字教育权、获取数字知识、进行数字化科研文化权,以及数字环境中的休息权(离线休息权)等。其二,《宪法》第13条规定了公民的合法私有财产受国家保护的权利,为数字财产权作为基本权利提供了依据。数字财产权作为一种新兴的无体财产权形态,其核心在于数字主体对于特定数字内容(算法、个人信息及数据等)所蕴含的经济价值所享有的合法权利。这些权利包括但不限于对数字内容的合法占有(控制)、使用、支配及从中获取收益等。因此,数字财产权直接体现财产权在数字空间的受益权能。其三,数字参与权虽具有防御侵害的权能,但更大程度上是一项得以受益的基础性权利。《宪法》上的参与权多以政治参与为主,体现为知情权、参与权、表达权、监督权等基本权利,它们共同构成了公民权利体系的核心内容。在数字环境下,参与权可以作合理扩大解释,将数字活动中的个人信息(数据)知情权、网络表达权、算法监督权等权利视为受益性基本权利。
(二)数字权利之二阶范畴性权利
基于当前数字技术活动范围,数字权利在特定环境或程序中派生出算法、信息、数据三类范畴性权利需求。这些范畴性权利是数字技术实践中的类型化权利统合,构成数字流程中的可区分内容,即具有独立价值和独立内容,与一阶价值性权利及其三阶衍生性权利不同。范畴性权利既与价值性权利密切相关,又为其提供类型化行动理由;同时,也区别于三阶具体衍生性权利,具有区分权利类别、描述权利界限的独立价值,并能将同类型权利进行统合提升。就数字权利规范体系释构而言,作为数字权利的构成性内容,范畴性权利间既可能在功能上暗合,也可能在保护和救济中存在相当程度的交叠,但在生成基础、理论依据等方面均依循各自的内在机理,构成二阶数字权利构造的理由。因此,阐释各范畴性权利的生成基础和理论依据成为首要作业。
其一,二阶范畴性权利之算法权利。算法权利源于对算法权力的规制需求,应对算法权力对自主性、主体性和人格尊严的挑战,具有显著的防御性权能。由于实践中的算法受益者多为设计者,因而要通过设计算法权利体系,一方面以限权的方式约束算法权力者;另一方面通过赋权的方式,将更多的利益相关方纳入算法权利的主体范畴,进而确保算法所带来的法益能够惠及个体,促进数字权利领域的公平正义和社会整体福祉的最大化。其中,限权制度包括明确算法的应用范围与限制条件,建立正当程序制度和算法问责机制;赋权制度包括赋予公民个人算法权利(可扩展到数据和信息权利)。基于算法权利主要针对算法对相对人(主要是个体)的权力性压制,算法权利的权能主要以防御性为主,其权利配置也将主要是防御性权利。有研究认为,算法设计者也具有一定的算法权利。因为若要对算法进行规范化处理,不仅需要对相对人赋予算法权利,还要承认算法提供者具有一定的算法权利。因此,从广义上来讲,算法权利的范围既包括算法设计者的权利,也包括个体的算法权利。但本文认为,算法权利应当是个体对算法权力的反抗和利益分配的正当性要求。给算法设计者赋予算法权利实际上是一种“权利想象”。这是因为,算法设计者本身基于合法经济活动和绝对的算法优势,拥有着鲜明的、独特的“算法权力”,无所谓赋予其一定的算法权利。
其二,二阶范畴性权利之个人信息权。尽管个人信息保护已经得到《民法典》《个人信息保护法》等法律法规的明确确立,但个人信息成权仍存在较大争议。争议的关键在于,若将个人信息作为“权利”,则权利义务主体和权利内容等在一定程度上是模糊的,而这恰是一项权利成权的基本要素。理论上,支持个人信息成权的理论大致有四种。一是个人信息人格权理论,强调个人对信息的支配权及透明度原则,通过个体行动和政府监管保护信息权益。二是个人信息财产权理论,该理论认为个人信息只有被财产化,才能充分发挥其价值。三是个人信息公共物品理论,该理论反思个体对信息的强势控制,主张信息作为公共物品促进价值实现,推动信息开放共享。四是个人信息混合性理论,该理论认为个人信息权既保护个人信息的人格属性,同时兼顾个人信息作为财产和公共物品的属性,通过权衡达到个人信息保护和利用。本文认为,个人信息保护本质在于通过利益衡量方法,以公平信息实践原则达致保护与利用并举的目的。数字环境中,个人信息保护不仅要承袭传统立法中强调的防御侵害理念,还应注重个人信息的有效利用,保护个人信息所承载的财产性利益,实现个人信息保护与合理利用的双重目标。且从《个人信息保护法》第1条规定可以看出,立法对个人信息采取的是“保护、约束与合理利用并重”的态度。由此,个人信息权利既具有防护个人信息被侵害的防御性权能,也具有受益性权能。
其三,二阶范畴性权利之数据权利。数字环境下,每时每刻都在产生数据,这些海量数据是数字技术发展的基础,是个体行为和社会秩序建构的质料。但一方面,数据技术为了获得发展会不断获取、分析个人数据,个人的数据自决等方面的人格尊严遭到侵害。另一方面,尽管我国《宪法》第33条“人权条款”和第38条“人格尊严条款”,为数据确权提供了价值支撑,但目前《个人信息保护法》《数据安全法》等相关法律规范中,对于数据权利及其属性的界定仍显模糊。因而,数据权利如何保护及其权利范畴的框限,是数据权利亟待厘清的理论问题。个人数据权利配置,需充分协调各方利益关系,坚持权益均衡发展原则。一方面不能过度强调对个体权益的保护而无限扩大个人对数据的权利范围,阻碍数据的正常流动、分享和有效利用,不可忽视数据企业为收集、存储和利用个人数据所付出的成本及合法权益。但另一方面,在复杂多元的数据利益体系中,相较于掌握数据资源和技术优势的国家与平台企业,个体数据权利主体往往处于相对弱势的地位。因此,为促进个人数据权利的有效实现,须在保障个人数据权利的基础上,树立数据自由流动的理念,确保数据在合法、安全、有序的环境下实现利益均衡分配。
(三)数字权利之三阶衍生性权利
基础权利与衍生权利之间存在合法性论证联系,衍生权利实际上充当了基础权利实践功能的载体。换言之,基础权利派生出的衍生权利越多,基础权利的保护就越趋近于理想状态,这也是基本权利重要价值的体现。在此意义上,数字权利体系的开放性,主要体现在数字权利的衍生权利内容是开放的。此处并非也不能将具体数字权利一一陈列,具体的数字权利的需求主张,本身是数字主体随着数字技术迭代变革产生的流动性权利。因而,数字权利规范体系建构中的衍生性具体权利的重点应当是,对一二阶权利特别是三类范畴性权利如何生产具体衍生权利作出学理性阐释。
其一,基于算法权利的开放性权利生成。根据前述算法权利的理论基础,算法权利必然涉及针对算法设计者算法权力的个体的算法参与权,反映个体对算法权力的参与式反抗和合作交融。算法设计者、管理者和运行者的程序设计是一项技术活动,但同时也是一种技术权力。对于相对人而言,这种技术权力可能是侵害其相关权益的缘因和手段。对此,算法程序的正当性是对算法权力的道德上或法律上的约束,即算法权力必须以符合正当程序的方式行使。其中,算法参与权是个体算法权利的核心,其他具体权利如算法解释请求权、算法理解权、关闭算法权等,均可从算法参与权中获得衍生。这是因为,算法参与包含了算法设计、算法选择、算法沟通和算法信任等过程性活动,算法参与权有助于消弭算法黑箱和算法权力。
其二,基于个人信息权的开放性权利生成。数字技术实践中,个人信息所参与的历程大致是信息的收集、处理和解释等,加之前文已释明个人信息具有人格、财产混合的权利属性,因此,信息权利的具体画像有如下两个方面:一是,信息收集过程中的个体的信息隐私权利、个人信息知情权等,以及与信息收集者的行动之间的利益均衡。二是,信息处理过程中个体的信息自决权如查阅权、复制权、更正权和删除权等,以及与信息处理者的财产性权利分配。个人信息自决权是个人信息权利束的“束点”权利,为个人信息权利束奠定了价值基础,所以,个人信息自决权作为个人信息类型权利的中心价值,是人作为道德上自决主体的自由选择、自主决定。
其三,基于数据权利的开放性权利生成。数字技术实践中,数据经历的过程大致是数据的抓取、处理、支配和收益(交易)等,涉及的主体是数据处理者和数据来源者(受益者)。因此,数据权利一般可区分为数据处理者权利和数据来源者权利。我国数据权利分配应当并重个体权利和数据财产利益,这在《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中得到确认。其中,数据来源者应当享有公平访问、合理利用、数据可携带以及针对自然人个人数据大规模处理的拒绝等权利。而数据处理者的权利主要集中在数据财产权的明确界定。数据来源者个体原则上不享有分配数据处理者的数据财产权,国家可通过向数据处理者征收数据财产税等方式分配数据财产利益。不难看出,具体的数据权利由数据来源者权利和数据处理者权利两部分构成,同个人信息权利的信息自决一样,数据权利的核心当属数据自决。数据自决将个人数据相关的各项权利紧密联系在一起,主导着整个数据权利的发展方向及其运行边界。
如上所述,数字权利规范的权利体系在基础性、范畴性和衍生性三阶权利内容中逐渐清晰起来。若将数字权利比作一棵正茁壮成长的“权利树”(如图1所示),那么,一阶基础性权利就是其“根系”,为数字权利这棵树提供道德、价值和伦理上的“养分”;二阶范畴性权利则是这棵树的“树干”,框定了数字技术活动中权利主张的“范围”;三阶衍生性具体权利则是不断丰富、变化着的“枝叶”,为数字活动提供具体的行动理由。三阶“数字权利树”体系为数字科技之于人的价值和数字应用提供了规范性、体系性的内容架构。
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三、数字权利规范之要素结构
数字权利体系是其规范体系的“肌体”,而数字权利规范的形式要素构成其规范的“骨骼”,二者共同构成内容与形式完备的规范内容体系。数字权利规范的形式要素是法律之形式要素的数字化改造,承载着权利规范的权利内容,意在开示和实现其体系秩序的评价一致性和内在统一性。数字权利规范是法律规范,其要素构成数字权利规范的基本质料。法理论中,法律规范的形式要素包含法律规则和法律原则已属共识。而法律概念是法规范的基础,是法律规则和法律原则在思维和解释过程中必然被还原的、作为制度性事实的法律事实。因此,数字权利的规范体系在数字权利概念、数字权利规则和数字权利原则的要素结构中,将权利内容表达出来。
(一)数字权利概念的生成逻辑
数字权利概念对于数字权利规范而言具有根本性,甚至要比规范更为根本,因为当我们一旦论及数字权利时,必然先涉及数字权利是什么的概念问题。作为法理论讨论的规范性概念,数字权利概念首先来自纯粹社会实践中“数字环境下的权利需求”的观念性概念,并经由这一“前法律概念”与规范目的、规范范畴相联系,将该观念性概念质变为规范性概念。进而,“数字环境下的权利需求”这个观念性概念便成为“规范性的制度形成工具”。由此,数字权利概念的生成与创制有两层实践逻辑来源与演进:第一,数字权利脱胎于数字环境下权利需求的社会事实;第二,理论家将这一社会实践概念抽象为规范性概念。
数字技术活动是数字权利产生的现实基础,基于数字技术事实的观念性前法律概念,生成数字权利的规范性概念。不论如何表达数字权利的概念、内容、体系及其规范,都不可能离开数字技术事实的底层逻辑。而数字技术是以互(物)联网、大数据、云计算、区块链等形式呈现在诸场景和领域的硬件、规则和系统的集合。也就是说,不论数字技术的表现形式多么纷繁复杂,其底层逻辑都是唯一的,即将“信息”(文、字、数、图、像等)转化为“算法”语言,通过存储、运算、分析、加工、传送、传播、还原等算法手段,呈现为“数据”等形式,实现经济或管理等预设目标。不难看出,数字技术全过程的底层逻辑有三个构成性要素:信息、算法与数据。因此,不论是以数字权利还是以数字人权为概念的规范性回应,其内涵范畴都应当包含算法、信息、数据的主张和要求。该视角下,算法权利、个人信息权利和数据权利等数字权利便成为呈现规范数字技术实践的描述性概念。
同时,数字权利概念也是一个框限其权利范围的确定性概念,其在独立且确定的语义环境中,构成其规范的组成部分。这是因为,数字权利是在对“数字技术”这一事物的描述基础上的权利诉求,因而其概念当然受限于相对确定的“数字技术活动”范围。申言之,当我们在规范层面论及数字权利时,不应有意或无意忽略数字权利概念的“数字技术环境”。这启示我们不能将数字权利完全等同于数字人权而任意切换使用,因为数字人权在本质上是数字权利的价值性内容;也不能将其限缩等同为数据权利、算法权利或信息权利中的任一。尽管,理论家基本承认数字权利是在回应数字技术变革影响权利的形式和本质、权利义务关系的强烈需求中孕育而生的这一事实。但如前文所述,当前对数字技术事实的规范性回应停留在“数字人权”和“具体数字权利”两个主要方向。不论是宣示价值性的数字人权研究,还是主张具体权利的衍生性数字权利研究,都不同程度地将数字权利与数字人权、具体数字权利概念混用。这已经给数字权利研究带来了至少三处麻烦:第一,数字权利与数字人权的混用,一方面模糊了权利与人权的区别;另一方面,在一定程度上因强调价值性权利而疏忽了范畴性权利和衍生性权利。第二,数字权利与具体权利的混用,消解了数字权利在数字环境中的基础权利性质,无法体现数字权利的价值性权利内涵。第三,概念的混用最终导致数字权利规范体系的驳杂和知识的凌乱。正是在这一意义上,依凭数字技术实践事实,批判性反思数字人权和具体数字权利在建构权利规范体系上的流弊,在基于数字技术实践的确定性概念中框定数字权利的内涵和外延,并凸显“数字权利”概念建构数字权利规范体系的精确性。
数字权利概念不仅是其规范的基础质料,也是进行法律解释和推理的根本依据。因数字权利是一个三阶开放性的权利体系,因而必然会涉及到数字权利的概念解释及衍生权利概念的创制问题。毋论数字权利的价值性概念,抑或已经有专门立法而规范化的衍生性权利,在应用中均涉及概念的解释。同其他法律概念的解释相同的是,三阶数字权利概念的解释必然要在其适用环境下展开,将数字社会实践与相应的规范相连接。若当数字技术变革引发新的社会事实发生,随之可能带来新的具化的数字权利需求,这就涉及对新数字权利概念的创制问题。对此,数字权利新概念和内容的创制一方面需对数字社会实践作清晰的整理,抽象出数字实践基础上权利诉求的观念性前法律概念,一方面又要在数字权利规范体系中寻求与其他数字权利概念、规范以及原则相适应的内容。
(二)数字权利规则的要件结构
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示或规定。一般认为,法律规则由构成要件和法律后果(新)两个要素构成。构成要件设定法律后果所适用的事实范畴,由事实要素与概念特征构成整体;法律后果是构成要件的法律评价与效果。由此,构成要件作为法律规则的前件,是触发法律后果的必要条件;而法律后果作为法律规则的后件,则是构成要件在法律中的反映和延伸。
1.数字权利规则的前件
数字权利规则的构成要件是特定法律后果的前件,任何涉及数字实践的事实,只要能够引发相应的法律后果,均应作为前件纳入构成要件。数字权利规则的前件至少包含了权利义务主体、数字(权力)行为或行动以及数字活动环境和条件等,并在逻辑上指向法律后果。
其一,数字权利规范中的主体厘定。数字权利规范体系涉及的“数字关系”横跨整个公私法体系,既有调整个人信息侵权的私法范畴,又有规制平台反垄断的公法范畴,是一种领域性的法律关系和法律规则,致力于沟通各相关规范以解决现实问题。整体上讲,数字权利的权利主体包括个体、集体和国家(公权力机构),义务主体指向拥有数字权力的社会组织(技术企业、平台公司等)和公权力机构,二者呈现对抗与合作的深度交融关系。但不同于其他传统权利,数字权利的权利义务主体及其关系应当在三阶权利类型和适用场景中流动,权利义务主体之间存在模糊、交叉、合作和流动的显著特征,增加了权利主体确认的难度。这主要是因为数字权利主体关系经由虚拟化的数字技术变得隐蔽,并在数字活动中(算法设计及程序过程、信息收集处理、数据支配转移等),各主体变得模糊且主体间合作与对峙高度交融,呈现出多层级法律关系束。因此,数字权利的权利义务主体问题需释清两个基本问题:一是,谁拥有数字权利、谁负有义务,即三阶数字权利体系中权利主体资格和义务主体的确认;二是,如何在隐蔽、流动复杂的数字环境中确定权利义务主体。
一是数字权利之权利主体。根据基本权利的基本原理,宪法上的基本权利的权利主体通常无条件地适用于一国所有公民或自然人,即基本权利的权利主体具有普遍性。那么,这是否意味着作为基本权利的数字权利的权利主体也仅仅是个体?因而,集体、法人(如科技公司、数字平台及商业组织)与国家不能成为数字权利的适格主体?与经典权利义务主体确定不同的是,不应静止性地看待数字权利主体,必须重视数字权利主体在不同场景中的事实对应关系。数字权利区别于其他权利的鲜明特征是其权利关系在场景中的流动性。申言之,集体与国家能否成为数字权利的权利主体,就要看其在场景中是否处于“被动或支配”地位。例如,数字企业面对公权力对数字技术实践的不法限制时,是否可以某具体数字权利向公权力提出停止侵害的请求?某发展中国家遭遇数字发达国家或国际组织的数字技术垄断,是否可以数字发展权提出正当性权利要求?对此问题的回答应当是肯定的。因此,在数字权利被整体意义上评价时,其权利主体的确定需紧密结合场景实际。具言之,一阶价值性权利是数字环境中自然人个体对技术权力侵害主体性、自主性和人格尊严的反抗。为了应对这种技术权力对自然人个体的侵害,一阶价值性数字权利应运而生,强调自然人个体在数字技术应用中的主体地位和权利保障,旨在确保每个自然人都能在数字环境中保持其主体性、自主性和人格尊严。因此一阶权利的主体主要是在数字技术应用中处于劣势地位的自然人,他们可能因为缺乏技术知识、资源或能力而容易受到技术权力的侵害。二阶范畴性权利和三阶衍生性具体权利横跨公私领域,是数字应用过程中数字主体间的权利分配,其主体包括个体、集体以及企业等社会主体和国家。即使在同一场景中,权利主体既可能是个体,也可能是数字处理者。例如,某技术平台在处理个人数据的过程中,该平台依法享有个人信息收集、处理的权利,同时,数据来源者对个人信息享有知情权等自决性权利。
二是数字权利之义务主体。从《宪法》第33条第3款的规定来看,整体意义上的数字权利作为基本权利,义务主体通常被认为是国家。数字环境下,主要体现在一阶价值性权利的义务规范。国家是一阶数字权利的最主要义务主体。国家对基本权利的义务是一种道德性政治义务与宪法义务的逻辑结合。国家作为义务主体,其义务内容在宪法规范中被类型化。“国家尊重和保障人权”条款将国家义务区分为对基本权利不得侵犯的消极义务,以及通过积极行为促进数字权利实现的积极义务。前者如一阶价值性权利中的数字人格尊严等,后者如数字生存权、个人数字发展权等。
更需释明的问题是,能否将数字技术公司/平台等法人组织作为数字权利的义务主体?事实上,自然人、社会组织与国家均生活在由数字技术创造的环境中,拥有数字收集处理的技术企业、商业组织必然拥有绝对的数字支配力。数字技术主体事实上具有的数字规则制定权、内容审查决定权、管理处分权显然有了“准公权力”特征,很大程度上消解了公权力—私权利二元结构,塑造了数字社会的公权力—私权力—私权利三元结构。基于数字技术的数字私权力,将广泛性权力和深入性权力、威权性权力和弥散性权力以前所未有的方式结合起来,并通过显著提高权力实施能力而提升权力的运作密度。而“权力的义务性是权力概念的应有之义”,权力主体履行其对权力对象的义务,“是维护公民权利和保障人的尊严的客观需要”。因此,只要意识到,整体意义上的数字权利是针对数字技术的“权力压制”而产生的权利要求,因而无论是技术组织还是公权力机构,“数字权力主体”就应当构成数字权利的重要义务主体。在规范层面上,我国《宪法》除认定国家作为基本权利的主要主体外,实际上还确定了基本权利第三人效力,因此,将那些拥有数字权力的企业、平台或商业组织视作社会公权力主体,承担数字权利要求的相应义务具备法律基础。以算法权利、信息权利和数据权利为范畴的衍生性数字权利,多为个体与法人间法律关系,其效力问题的实质和核心就是防止社会权力的侵害。因此,在二阶范畴性权利与三阶衍生性权利中,核心义务承担者多为具备高度数据信息处理能力的社会私团体,主要是专门从事数字技术的平台/公司、商业组织,以及部分具备数据信息处理能力的公权力机构。这些主体因其强大的数据处理实力而负担着重要的职责与义务。在各国立法中,这些主体被界定为“信息处理者”(我国《民法典》和《个人信息保护法》均采用了该概念)、“数据控制者”或“数据处理者”(欧盟《一般数据保护条例》采用了该两种表述)。也即,数字权利的衍生权利中,其义务主体即算法、信息或数据的控制或处理者,并与个人形成了数字法律关系的权利义务关系。
总之,数字权利规范体系中,确定权利义务主体最关键的是要在差异化特定场景中的法律关系中厘定谁处于数字支配地位(具有数字支配力),谁处于被支配地位。前者作为数字权力主体承担义务,后者作为数字权利主体得以请求、主张或要求。基于此,数字权利中的义务主体一般为数字权力主体。数字权力主体可能是公权力主体,如国家或其相关机构;也可能是私权力主体,如数字平台企业、商业组织等。在权利义务内容上,数字权利作为基本权利具有公法、私法双重规范属性与权利义务架构,因此,数字权利义务主体及其义务承担也就具备公法与私法规范的双重特征及内容。
其二,数字权利规范中的行为类型及特征。数字法律行为的类型对权利义务关系有着深刻的影响。数字权利规范体系中,数字法律行为是指数字主体通过数字技术事实,能够实际影响有关主体在法律上的利益(包括精神和物质)的行动和状态。各数字主体参与发生的基于算法、信息和数据设计、收集、处理过程中的数字行为不计其数且变动不居,因而不可能被具体列举。但依据数字主体类别,数字法律行为可主要分为个体数字行为、数字权力行为和公权力数字行为三种。其中,个体数字行为主要是公民个体的数字活动,通常是数字权利主体的数字行为;数字权力行为主要是掌握数字技术,处理、加工数字程序的主体行为,通常是数字义务主体的行为;公权力的数字行为是国家及其相关公权力机构的行为,通常表现为数字监管行为、数字政务行为等。
上述三类数字行为有四个显著特征,可根据这些特征调整相关主体之间的权利义务关系及其均衡分配。一是,数字主体行为的“身体离场性”,区别于以往法律行为的“在场性”。二是,数字行为的“多米诺骨牌效应”。数字主体在操作终端时对中继系统施加一个简单的点击行为,就可能引发难以统计的批量法律关系的形成、变更和消灭,例如,电商下架产品就意味着该产品连同其声誉、流量和客户被驱逐出多环商业圈。更为棘手的是,法律关系多米诺骨牌式的形成、变更和消灭过程,又是一个动态的链式反应过程,这就进一步加剧了法律关系的链锁化;在永续永动、环环相扣的关系之链上,摘取一环权利与义务关系或因果关系几乎是不可能的。因为在链锁化的关系中,“前因与后果”被彻底相对化了,并且两者的地位是瞬息互换的,原因和原因叠加无尽,因果循环不止。三是,数字权力行为和公权力数字权力行为的技术化、隐匿化等,例如,“算法黑箱”、政府数字监控行为等就是数字权力行为隐匿性和技术化的显著特征。四是,三类数字行为的不对等性。数字权力主体和公权力主体的数字行为呈现明显的权力性,即它们的数字行为呈现为对其他主体行为的支配力。例如,平台封禁行为已经不再是平等主体之间的合同关系所能阐释和包含的。如上四种数字行为特征影响下的各数字主体间权利义务内容,终将呈现为数字权力主体的权力对个体的权利全面挤压。对此,需要在数字权利规范的权利义务分配上,对具体应用场景中的数字权力行为和公权力的数字行为进行适当调整与规制,倾斜性扶助个体数字行为,均衡数字权力主体、公权力主体和个人之间的利益与发展。
2.数字权利规则的后件
数字权利规则后件即法律后果是数字环境下数字权利义务主体行动或事件状态引发的必然逻辑结果。法律后果在内容上既可以是肯定性后果,也可以是否定性后果,还可以是其他状态事实。例如,我国《民法典》第1037条第2款规定了删除权的内容:“自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的,有权请求信息处理者及时删除。”其中,前半句是该条规则的构成要件(权利义务主体+情景环境+侵权行为),后半句是法律后果(删除信息)。《个人信息保护法》第47条进一步扩张规定了应当删除个人信息的具体情形,该具体情形是对“(侵权)行为”的再具象化。
与传统法律后果不同的是,数字环境中的侵权行为多呈现为“大规模微型侵权”,因此对侵权责任后果及其责任承担方式与传统侵权责任的承担有所不同,数字环境中的法律后果常常表现为信息、数据以及数字设备的供给或剥夺等。特别是,数字权利之衍生权利多为场景中的权利需求,区别于传统规则对主体行为的特别关注,数字权利规则特别强调场景中的行动。质言之,数字权利之衍生权利规则需随着场景或情境条件的不同调整构成要件的权利义务主体、行为或事实状态,进而应时调整由此引发的规范结果。
(三)数字权利规范的原则确立
如所周知,法律原则区别于规则的相对确定性而呈现为一般抽象性,也不能以“全无或全有”的方式适用,具有非决断性特征。但原则通常能够指出在特定环境或条件下某种值得追求的价值或目标。在此意义上,原则便具备了内在的、可欲的规范性要求,且这种规范性要求具有比规则更高的效力,以至于任何规则与其相悖,该规则便会失去其有效性。数字权利规范的原则如何确定,需要追溯到数字权利产生之源:数字社会中人的人格尊严、主体性与自主性等数字技术应用的最低道德要求。在该层面,数字权利原则是现代社会建立的基础价值在数字情景条件下所面临威胁的适应性宣示,因而现代价值体系追求的人权、自主、正义、平等等内容,依然可以是数字权利规范的原则。
一是数字权利规范的人权保障原则。数字权利规范要求数字科技以人为本,数字科技的发展与运用始终坚持人权原则、维护人的尊严与价值,人权便成为数字环境中权利规范的原则性内容。以人权价值宣示数字技术应用过程中人的价值重要性以及对相关主体的法律约束,旨在确立符合道德规范的数字行动准则,进而奠定数字社会的道德基础。当然,数字人权原则若要得到有效贯彻还意味着,数字人权不仅强调个人享有尊严、隐私和人格等重要权利,又强调个人为了助推数字社会的发展需要让渡一部分权利或利益。
二是数字权利规范的数字主体自主性原则。自主性原则是数字主体人性尊严、主体行为独立、不受支配和规训的基本要求,是数字三阶权利的核心原则。个体的算法参与权、个人信息和个人数据自决权是范畴性权利中的“束点”权利,其底层逻辑即申言个人在数字技术实践中的主体性、自主性和人格尊严保障。
三是数字权利规范的数字正义原则。数字环境中的正义可选择结构正义与分配正义相结合的数字正义模式。结构正义在一般层面强调数字权利规范对数字应用的异化防范。数字技术应用对数字主体身份、数字消费、数字劳动等方面易造成异化。数字权利规范强调三个正义维度:数字机会正义、数字程序正义和数字结果正义。其中,数字机会正义意指数字主体对数字应用的接入、使用、参与上的平等性要求,与数字平等原则在价值上相耦合。数字程序正义意在要求数字实践中数字主体的参与,数字技术实践的过程透明与公开等程序性价值。数字结果正义意在要求数智技术应用的成果共享。结果正义与我国传统人文精神相契合,责任伦理、共同体意识等可以有效应对个人主义促狭,推进数字社会秩序整体发展。
四是数字权利规范要坚持平等原则。数字平等原则应对数字环境中存在的数字鸿沟与数字歧视现象。尽管数字技术在一定程度上消除了某些传统形式的不平等,但同时也催生了一系列新的不平等现象。具体表现为群体性数字鸿沟、地域性数字鸿沟以及数字发展鸿沟,涉及接入差异、使用障碍、知识差距以及能力不足等方面,直接关联着个体的生存状态、发展机会以及社会参与能力。这些数字鸿沟问题的存在,不仅严重侵蚀了个体自主性和人性尊严,也导致一部分人在数字社会中遭到排斥,成为“数字遗民”或“数字难民”,不仅剥夺了这些群体的数字权益,更对其生存权和发展权构成了严重威胁。
此外,数字技术应用产生了新的规范原则,其中最重要的是数字权利规范要以规范的方式确保数字技术应用的安全,因此数字安全便成为数字权利规范新刚需原则。由于数字社会建设存在不可避免的数字技术风险(如算法伦理与监控风险、数据和个人信息泄露风险等),这不仅会使算法招致逆向的算法攻击,导致算法运行不畅,甚至还会出现算法模型的崩溃,进而削弱政府治理权威,引发社会运行风险,造成技术、主体与场域安全危机。
上述原则是对数字技术活动的一般性要求,是数字权利规范的一般原则。而针对数字权利衍生权利也有相应的具体原则,这种在基础原则上具化的具体原则,恰恰是数字权利作为基本权利的价值性要求向其衍生权利的规范性转化的过程。例如,在数字权利之基本原则层面的“数字平等”原则,在衍生权利规范中则为“消除数字鸿沟”原则。这种从基本原则到具体原则的对应,一方面使得数字权利的实现有了价值指引和相对确定性,同时也和数字权利规则相连接。仍以平等原则为例,该基本原则要求具体数字权利规范依循消除数字鸿沟的具体原则,那么,该具体原则的应用场景可表达为:数字主体S有要求国家或数字权力主体O弥合数字鸿沟的权利主张。如此一来,数字权利规范的基本原则、具体原则和具体规则将作为基本权利的数字权利的价值性内容、范畴性内容和具体衍生性内容以一种严密的逻辑连接了起来。
四、数字权利规范之适用方法
如果说本体论上的数字权利内容和规范论上的数字权利规范要素结构,为数字权利规范搭建了一个静态开放的体系架构,那么,数字权利规范的适用旨在为该数字权利规范体系提供实践运行中的方法论。数字权利规范的适用主要考虑“内外”两方面:一是以推理与解释的方法,为外部性规范之规则适用中的不确定性提供逻辑理由;二是以权衡与拣选的方法,为规范中内部性权利之间的冲突与竞合提供正当化理由。
(一)“外部性规范”适用
数字权利“外部性规范”意指包含规范之形式要素的法律规范本身。法律规范在适用过程中,不可避免会出现规范之于事实评价后不一致的情况,即规范性裂缝(normative gaps)。当前数字权利规范适用中,会存在事实评价不够明确(如到底采取算法权利抑或信息权利还是数据权利以满足主体的权利需求)与数字权利规范性裂缝并存的难题。但法理论主要关注数字权利规范的规范性裂缝,即法律概念、规则和原则等规范要素的阙如或模糊。对此,法律推理与法律解释以逻辑形式为外部性规范适用提供方法论。
1.数字权利规范适用的推理方法
数字权利规范的适用是一个法律推理过程,其目的是为权利主体的行动提供正当性理由。而法律推理目的有其标准,构成法律推理的抽象基础、逻辑起点和根本动因。数字权利规范的法律推理目的的标准以抽象的价值原则为存在形式,以正义、利益平衡、人权保障等为基本内容,实现从抽象到具体的自我发展过程。法理论中,主要有形式推理和实质推理两种推理方法。通常认为演绎推理是严格意义上的形式推理,其他如权利推理、归纳推理和类比推理等,因其结论受主体的主观认识的影响,为价值判断所左右,因而属于实质推理。
当前,数字技术变革迭代迅速,数字权利需求仍处于变动不居的状态,数字权利规范不可能将所有数字权利内容一一列举出来,相应的权利内容也在适时消长与调整。因此,数字权利规范体系的法律推理主要涉及实质推理中的权利推理。实质(权利)推理不同于形式推理,其推理根据法律规则以外的实质性理由作出决断。权利推理的过程是发现并扩充权利体系的过程,经由权利推理,权利主体的行动、主张和要求得以正当性保护。具体而言,数字权利规范适用中的权利推理可以从法无禁止即自由、后果(目的)取向和利益衡量三方面考察。其一,数字权利推理遵循法无禁止即自由的原则,只要权利主体不侵犯他人合法权益、公共利益或共同善便可作出有利于自己的权利推断。此时,数字权利推理将可能面临“数字权利泛化”的诘难,然而,只要注意到数字权利与个人道德主体地位的直接关联,继而数字权利会对他人利益、公共利益或公共善提出基本限制,这些基本限制将消除对数字权利泛化的担心。其二,数字权利推理的过程,是基于数字主体关注数字技术对其产生影响的社会事实,在现行法体系的原则、基本精神和规范逻辑下的合理推断。申言之,数字权利推理仍需遵循规范体系要求的平等、正义、人权等基本原则及消弭数字歧视、保护数字弱者和保障人权的具体原则。其三,数字权利推理的过程是平衡数字主体利益的过程,利益衡量围绕数字利益分配而展开,利益衡量与目的推论并不抵牾,二者是可以协调的。
权利推理是在法规范没有明确权利规定的情况下,发现、拾取和确认数字权利的实践推理,弥补了数字权利规范体系中权利内容不充分的缺憾。在有明确权利规定的规范适用中,也存在推理过程,但这种推理是形式的、逻辑的推理。与实践的、实质的权利推理(推断)不同的是,逻辑推理通常是客观的、形式的和推演式的。演绎推理是典型的“三段论式”推理过程,即从一般的权利规范(包括法律概念、规则和原则,俗称“大前提”)出发,结合一般权利规范中的人和事实(包括行为、事件或状态等,俗称“小前提”),推导出最终结论或结论必然蕴含在前提中的推理过程。因此,数字权利规范适用的演绎推理,以数字权利规范大前提和数字实践(案件)小前提的确定而确立。在当前数字权利规范体系不完备的条件下,推理的大前提可能无法简单地从规范文本中获得。而大前提的不确定势必会影响推理过程和结论。数字实践要远比规范丰富和复杂。小前提是大前提整体下的人和事,小前提符合大前提的逻辑是“相关并具有可适用性”。一项法律就其一般含义而言,可以表达为:当一系列有效事实发生时(p),随机就会产生相应的法律后果(q),当法官在审理案件的过程中,发现的事实连接起来符合p的要求,法律规则的相关性就成立了,法律后果q也就可以适用了。例如,《个人信息保护法》第57条规定,泄露或篡改用户个人信息或数据,信息处理者应当立即采取补救措施,并通知履行保护职责的部门或个人。其三段论式推理是:若张三做出了前述行为,且这些行为符合有效事实(p),张三就应该承担补救措施并履行通知义务(q)。
2.数字权利规范适用的解释方法
数字权利规范的适用也是一个法律解释的过程。法律解释作为规范性活动,意在对规范性法律文件及部分条文、概念、术语进行阐释,揭示立法者所秉持的立法意图与法律精神,以进一步明晰法定权利和义务的具体内涵及其界限。法理论中的法律解释的方法可谓不一而足,但数字权利规范解释的重要工作是要澄清解释的目标,这有助于避免方法论上的任意性倾向。法律解释的目的有强调立法者意图的“主观理论”,有强调客观事实的“客观理论”,还有将二者折中的“主观—客观理论”。数字权利规范的法律解释应当采用“主观—客观理论”,一方面应当承认立法者规范意图的拘束作用,尤其不应忽视可以客观化的立法资料;另一方面,这种约束并不妨碍法律适用者在充分考虑客观形势基础上进行进一步的深思熟虑。但任何试图偏离文本规则意图的解释,都应负担相应的论证责任。具言之,“主观—客观”解释目的要求数字权利规范的解释以目的解释、文法解释为主要方法。数字权利规范的目的解释需与前文所述数字权利规范的原则、数字权利推理目标的标准一以贯之,以保持数字权利规范的体系精神统一性。这意味着,数字权利规范的目的解释要以保障人权、正义、利益均衡为目的。文法解释中,根据数字环境中的基本权利需求,宪法中明确规定的基本权利可以作适当的扩大解释,如前文中关于数字参与权即根据宪法关于参与权的规定,结合数字化需求作出的扩大解释。
(二)“内部性权利”适用
数字权利规范适用,旨在解决规范本身存在的模糊性等问题,是通过对数字权利的“外部性规范”逻辑推理和合理性解释,补足权利存在、保护的正当性理由。除此之外,数字权利规范在适用中还存在权利内部的张力问题。这是数字权利的“内部性权利”权衡问题,主要存在数字权利冲突和竞合两种类型。
1.数字权利冲突的权衡
数字权利冲突是某种法律事实条件下,不同权利主体的权利内容相互冲突。前文数字行为关系已释明,相较于传统权利,数字权利规范适用中的权利冲突更显普遍。一方面,数字权利的冲突发生在“国家—社会—个体”三方复杂关系中,不同于传统民事权利冲突只发生在私人之间。且数字权利义务主体间的合作与侵害相互交融,任一主体的某个简单数字行为都能在瞬时触发系列复杂的法律关系,权利冲突随之陡然增加。另一方面,数字权利的义务主体主要是国家机构和数字企业/平台,其数字行为体现为鲜明的技术性和隐匿性,利益关系错综复杂且更易对个体产生侵害,导致权利冲突频发。但毋论如何,当前数字权利冲突主要涉及数字主体间争夺数字资源利用和保护的权益分配,因此,数字权利冲突可从规范上的权利价值位阶和实践中的利益衡量两方面来权衡。
首先考虑数字权利规范的原则或权利内容位阶。一阶基础性数字权利与其规范原则在内容上有诸多交叠,权利规范原则是数字权利价值的规范性体现,可为衍生权利的冲突解决提供价值指引。数字权利内容呈现为“向下兼容”的三阶规范体系,一阶数字权利是价值性权利,是数字权利规范体系的价值系统,规定着数字技术应用的道德上应然的人权内容。不能侵害人格尊严、人的主体性和自主性,是数字处理活动的基本前提,越靠近或者越有助于实现人的尊严,权利的位阶就越高。也即,当不同数字主体之间产生具体权利冲突时,冲突方不论是为了公共利益还是个人利益,都应该依循数字平等、数字正义和保障人权的原则,从防御性的数字人格尊严、数字生存及受益性的数字发展、数字参与和数字财产等价值性内容中做出权衡,任何一方有明显违背诸原则的情况,则应作出适当有利于对方的考量。以个人信息公开为例,若信息处理者作出的行为符合权利规则,但可能会伤害信息来源者的人格尊严等权益,在此种情况下,应当以数字人权为优先作出权衡。
这种以规范原则或权利价值位阶的方式决断数字权利冲突,尽管提供了一种“快刀斩乱麻”的权利冲突解决方案,但该种方式对纾解实践中的利益冲突效果有限。如上例存在的一个复杂情况是,若信息处理者公开个人信息的目的是公共利益,那么,是否仍应只以保障个体的人格利益为优先标准?也就是说,当权利规范内容的位阶不能很好地为权利冲突提供解决方案时,就需考虑诸方利益之间的平衡,即需采取利益衡量的均衡原则。均衡原则是狭义的比例原则,是约束国家和社会数字权力,平衡国家—社会主体—个体利益的有效原则。均衡原则为在“鼓励科技创新和保障人权”“经济利益和人格利益”之间权利上的冲突提供解决理由。数字利益衡量是权利冲突解决中追求妥当结论的程序原则,不能为最终结论的正确与否提供最终论证,需要将利益衡量的结果以均衡原则进行形式合理化。质言之,为保护某一数字主体更为关键的权益,而对另一方相对次要权益进行限制时,必须审慎评估对次要权益的制约是否过度,同时亦需确认对关键权益的保障是否全面,即利益均衡既要进行过度禁止审查,也要进行不足禁止审查,确保权益的均衡与合理。亦即先用比例原则衡量针对一方权利的保护措施是否充足,再用比例原则分析对另一方权利的限制是否过度。通过这一双重比例原则的运用,确保权利冲突解决方案的合法性与公正性。在此过程中,还需确保相冲突的两个权利中,一方权利能够得到妥善保护,而另一方权利也不会遭受不当的过度限制,以此促进双方主体对于解决方案的普遍接受与认可。
2.数字权利竞合的选择
数字权利的竞合是指在一个法律事实条件下,一个权利主体同时拥有多个数字权利(通常为衍生性具体权利)的主张。由于权利人不能基于同一事实主张多重权利给付,在此情形下只能作出权利选择。而权利选择意味着,尽管权利规范是明确的,但该规范的适用是相对不确定的。例如,自然人S的个人信息遭到泄露,那么其隐私权(A)、个人信息人格利益(B)和个人信息财产权(C)可能同时受到侵害,但其不能同时主张“权利A+B+C”的给付,只能做出“权利A或B或C”的选择。问题的关键在于,数字权利竞合的选择应当遵循权利主体的利益最大化和救济成本的最小化的原则。
一方面,可以限制最小和最大相关标准,实现数字权利主体利益最优保护。同一法律事实中,当多个数字权利发生竞合时,优先适用限制最小的数字权利,尽可能最大限度尊重和保护基本权利。仍以S的个人信息泄露为例,当侵害行为发生时,权利A、权利B、权利C同时受到侵害,且均受宪法法律的规范性保护。此时,主张个人信息人格权B可直接受到宪法法律规范的支持。但若主张数据财产权C,则需要在特定场景中附加特定的条件才可受到支持;若主张隐私权A,则依据法律规范需区分个人信息隐私和人格隐私权。但限制最小并不必然意味着保护最大或最优,因为,一个数字权利可能在规范构成要件上限制最小,但另一个限制较大的权利可能保护的范围较大。这意味着当适用限制最小的权利时,牺牲了那个保护最大的权利。在此情况下,应当选择最为重要、保护范围和效力最强的那个权利,即选择竞合权利中的最大相关权利。最大相关性的判定标准可从两个方面确定:一是从权利被侵犯主体角度出发确定哪个权利最有利于权利人;二是三阶数字权利在效力范围上有所不同,选择规范效力范围最强的权利,即选取对公权力或私权力拘束最强的权利。
另一方面,可以经由个案的实践调和解决数字权利竞合问题。实践调和理论在解决权利冲突有重要的价值。数字权利是基本权利之统合,当其中某些权利发生冲突的情形下,为使每个数字权利所保护的法益均获得实现,需以给两(多)项冲突的利益划定界限的方式加以协调,以便达到最适当的安排。这要求不可对部分数字权利作出超出必要或者完全剥夺保障的决定。尽管实践调和理论主要指向基本权利冲突,但基本权利冲突的解决往往是以基本权利的取舍为前提,难以充分实现实践调和的目标。而在基本权利竞合的情形下反而有可能最大限度确保所有基本权利的目标得到实现,易言之,实践调和原则在基本权利竞合中可能有更大的发挥空间。
结语
本文旨在提供一种构建数字权利规范体系的方法论。采取此方法和进路的缘因在于,数字环境中的数字权利规范在权利内容、规范结构以及规范适用等基本法律领域正经历着对传统法律范式的颠覆性变革,亟需在宏观层面上进行体系化和基础性的法理作业。同时,目前对数字权利的研究中,数字权利与数字人权、数据权利、信息权利(益)、算法权利等概念被不加区分地混用。这不仅模糊了基于不同数字实践的权利需求,无法形成数字权利规范的知识共识和通理,反而加剧了数字权利规范体系化构造的困厄。因此,本文对数字权利规范展开法理体系释构的努力,致力于妥善处理既有规范、理论与现实需求之间的张力,为三者的互动共生构建一套系统的方法论体系,是其完成数字法学领域规范化、体系性目标任务的基本致力方向,因而是一项必要的理论工作。本文的分析表明,数字权利的规范体系,可从三阶数字权利体系之本体论,数字权利规范要素结构之认识论,以及规范适用之方法论三方面进行阐释与构造。最终在这种规范性的思维架构基础上,将数字权利的规范体系融贯于现行法律规范体系之中。
因篇幅限制,已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第2期。