作者简介：汪晓贺，男，河南滑县人，河南财经政法大学经济法学院讲师，法学博士，研究方向：经济法学。
摘要：市场经济要求凡干预均需证成。反垄断法通过设定竞争损害要件来证成干预措施，其要件的证明方式就是垄断行为的分析模式，这也是反垄断法适用的核心环节。当下，我国反垄断执法和司法机关在反垄断分析模式的适用方面存在较为显著的分歧，造成反垄断规则层面缺乏一致性、标准方面缺乏统一性，导致实施结果层面的同案不同判。化解此问题的最佳方式就是对应用层面的分析模式本身进行改良，通过规律性探索厘定考量因素与结构规则，为反垄断法配置以结构型合理原则为基础、以综合考量为方式、以竞争效果为根本标准的系谱分析模式，形成规制效果由强到弱的多层次合理分析结构，确保准确性的同时最大程度保证效率，使之成为兼具针对性与普适性的类型化适用标准。
关键词：反垄断法；分析模式；合理原则；本身违法原则；系谱分析模式
引言
作为现代反垄断理论的发展成果，反垄断法分析模式是在反垄断法运行中形成的特有分析方法和违法认定标准，美国将其分为合理原则与本身违法原则，欧盟则将其归纳为形式方法与效果方法，其内容主要涵盖了规制思路、举证责任以及类型化处理方式等方面，是评价垄断行为的前置性环节。分析模式的确定实际上决定了反垄断规则设置，因为类型化一旦成型且分析模式得以确认，其调整规则也就随之确认。这种类型化的处理方式虽然提升了反垄断执法效率，但在实施层面所必须要解决的前提性问题是：其一，如何区分市场行为与竞争损害，进而分别适用合理原则与本身违法原则？其二，合理原则与本身违法原则的二元分类是否具备充分合理性，若不合理应如何改造？
解决上述问题的理想方式是在《反垄断法》明确指引下，通过分析模式的理论与司法、执法实践相结合，形成一致的认定标准与具体规则，以确保实体制度的明确与统一。然而，尽管《反垄断法》颁布实施已逾15年，但时至今日无论是理论界抑或是行政司法部门，对同一垄断行为适用何种分析模式都还未形成统一认识，造成实践中存在两种奇怪现象：其一，同一行为因审查主体不同适用了不同的分析模式；其二，同一行为即便在同一审查系统内部也存在不同分析模式适用意见。由此，分析模式的适用分歧会造成两方面的危害：一方面，执法机关与司法机关的各行其是，造成“同案不同判”等损害反垄断法规制统一性的不利后果；另一方面，应用层面规则的模糊不清会加剧“假阳性错误”，产生错误成本，进而损害《反垄断法》的实施效果。
由于反垄断法分析模式属于应用层面的问题，通过制度层面加强立法来强行统一显然不是破解分析模式适用分歧的良策。于是，如何从应用层面消弭实施机关分析模式选择上的分歧，并对分析模式中的考量因素、推定机制、运行规则形成共识，进而创设出具有针对性的解决方案，就成了当下反垄断法实施层面的当务之急
一、分析模式的制度功能及适用分歧
反垄断法分析模式本质上是行为的类型化认定，其目的在于节省案件处理成本与提升行为可预期性，这既源于反垄断法律条文概括性所引发的定性困难，又源于市场经济多元性所带来的经济效果判断困难。作为从美国司法实践中提炼的认定方法，合理原则适用于违法性较弱的不合理限制行为；本身违法原则适用于本质性排除限制竞争行为，即其反竞争效果缺乏补偿价值，确认即违法且不可抗辩。
（一）合理原则与本身违法的制度功能
本身违法在法律上具有显而易见的明确性，只要在议行为符合法定条件就可判定为违法，这给法律实践与商业活动带来了充分的可预期性。本身违法之所以能在19世纪末被美国以判例的形式确认下来，最主要的原因就在于满足了成文法可操作性与实用性的两点要求，便于对具体事实与行为进行违法性识别。也正因如此，到了20世纪中期，由于司法实践中普遍追求效率，本身违法原则的适用范围逐渐达到顶点。可以说，由实践中产生的本身违法在体现反垄断法严厉性的同时，也简化了垄断协议的审查程序，使审理和执行垄断协议案件时不需要展开很多调查就可认定违法，同时也给原告带来很高的胜诉率。因此，传统理论认为本身违法的最大优势就在于节约反垄断规制成本的同时提升审查效率，因为这类行为总是缺少社会或经济补偿的价值。不过，本身违法虽然简单明了，但其基础是法律假设，若假设与实际事实之间不一致，先入为主的理解与认识有可能导致对被告不公正的判决。并且，本身违法只要求对垄断行为的存在与否做事实上的判断，而不考虑由此造成的经济后果且更新周期较长，但社会经济总是高速发展与频繁变化，由此会产生规制内容滞后问题，很有可能否定新的商业组织方式与经营策略，阻碍社会创新。
与本身违法相对，合理原则实质上以经济利益比较为核心，通过衡量负面经济效益与正经济效益来判断是否应予以规制，这使得合理原则拥有了较强的适应性与灵活性。因此合理原则虽然发展较晚，但经过多个判例的确认逐渐拓展适用范围，并在20世纪末彻底占据主导地位。当下，市场经济成熟的国家中合理原则逐渐成为垄断行为违法性判定的基础性原则，一方面是因为其体现了结构主义与行为主义的融合，避免了本身违法的结构性缺陷；另一方面是其承认市场失灵与市场交易成本等缺陷的同时，还能坚持具体分析的精神，能有效保证公平与效益两个法律价值。但垄断情形往往与经济状况密切相关，运用合理原则除了要考量竞争效果外，还需权衡错误成本、执法效率、可操作性等多方面因素。并且，对一些涉及经济学的问题，还需要将复杂的模型与变量纳入考量，以揭示在议行为的经济效果。因此，适用合理原则分析时，有时会增加法律规制的不确定性（今日的合理不等于明日的合理），带来冗长的诉讼期间与高额的费用。
美国联邦贸易委员会与司法部联合发布的《关于竞争者间联合行为的反托拉斯指南》中，对两种分析模式有较为典型的表述：“有些类型化协议非常有可能损害竞争并且没有明显促进竞争的好处，以至于没有必要耗费时间和精力对其后果进行专门考察，对此类协议应适用本身违法予以指控。所有其他的协议则应依据合理原则进行评估，需要对该类协议的总体竞争后果进行灵活的事实调查。”由此可见，本身违法重点关注本质性限制竞争行为是否发生，至于行为的后果则不进行过多考察。与之相对，合理原则指的是当事人实施某种行为后，只有显著地、不合理地限制了竞争才构成违法，即需要同时评价在议行为的目的和后果，在此基础上判定是否违法。
（二）中国反垄断法分析模式的适用分歧现状
《反垄断法》实施至今已逾15年，从执法与司法实践来看，实务部门对分析模式的适用仍未形成统一认知，以至于法律实施过程中个案处置结果差异明显。由于《反垄断法》等规范性文件对分析模式没有明文规定，对分析模式选择及实体制度标准一致性的探查主要依靠执法与司法的实际尺度来帮助判断。基于此，本文选取2022年市场监督管理局的执法文书及法院的裁判文书，从文书文本的角度解析法律实施过程中分析模式的适用差异。从国家市场监督管理总局网站上发布的行政处罚决定书来看，处理情况如表1所示：
表1 2022年中国反垄断执法机关适用分析模式情况
其中，垄断协议案16件，滥用市场支配地位案11件，均由地方市场监督管理局查处。垄断协议案中，9个横向垄断协议均按照《反垄断法》第13条（修法前）进行违法性认定，但却不是全部适用了本身违法原则。其中，有6个案件依照协议形式外观直接认定违法，是适用本身违法的典型体现；另有3个案件进行了竞争效果认定并进行了定量分析，其中2个案件界定了相关市场并分析了市场份额，因此这3个案件实际适用了合理原则。行业协会组织帮助垄断协议案中，组织帮助达成的3个横向垄断协议，均直接依照《反垄断法》第16条（修法前）进行违法性认定，同时未进行定量分析，所以也属于适用本身违法的范畴。纵向垄断协议方面，4个纵向协议均按照《反垄断法》第14条（修法前）进行违法认定，且都考虑了市场影响因素并进行了定量分析，有较为充分的相关市场界定，应纳入适用合理原则分析的案件范围。滥用市场支配地位案件共有11件，全部界定了当事人所在相关市场并解析了市场份额。只有1起案件中未对排除限制效果进行充分论证，但考虑到该案件也进行了较为充分的定量分析，且引入了市场影响因素，因此11起案件实际都适用了合理原则。
从法院方面看，2022年的31份反垄断民事案件裁判文书中，去除16个程序性裁定书与1份因垄断协议引发的民事侵权判决书后，还有2份垄断协议判决书与12份滥用市场支配地位判决书（处理情况如表2所示）。上述14个案件中，2个垄断协议案件均为横向垄断协议，在界定相关市场的前提下对市场竞争情况进行了较为充分考察，都应纳入适用合理原则范畴；12个滥用市场支配地位案件在审理中全部界定了相关市场并分析了市场份额，均应纳入适用合理原则考察范畴，其中10个由最高人民法院审理的案件还应用了定量分析。
表2 2022年中国法院审理反垄断民事案件适用分析模式情况
（三）中国反垄断法分析模式的适用分歧解析
从2022年反垄断案件处理情况看，无论是执法与司法机关之间还是机关内部，在分析模式的选择上都有明显分歧。其一，对垄断协议的执法，市场监督管理局对多数横向协议适用本身违法原则，少数适用了合理原则，对纵向协议均适用了合理原则，而法院审理横向协议案件时却都适用了合理原则。其二，对滥用市场支配地位案件，市场监督管理局与法院均适用了合理原则分析，但市场监督管理局对垄断行为形成、维持机制分析与排除、限制市场竞争效果认定更为普遍，且均进行了较为充分的定量分析。相较之下，地方法院审理的两个案件都未进行竞争分析与定量分析。其三，市场界定的精细程度上，地方与最高人民法院、国家市场监督管理总局之间差异较为明显。最高人民法院审理的10个案件与国家市场监督管理总局办理的1个案件中，无论是垄断协议案还是滥用市场支配地位案，都使用了需求替代与供给替代分析，对相关市场的界定更加准确、精细。地方市场监督管理局与地方法院对相关市场的界定相对简单， 16个垄断协议执法案与2个滥用市场支配地位司法案中都未使用需求与供给替代方法。其四，执法机关与司法机关审查的重心区别较为明显。市场监督管理局审查的27件案件中，主要证明行为人实施了垄断行为并对市场竞争与其消费者造成限制与损害，并指出该行为不具有正当理由；而法院审查的14个案件中，主要侧重于行为人对相对人所造成的实际损失，并重点关注举证责任的分配。
对于执法与司法过程中的分析模式适用分歧，引申出两个需要认真思考的问题：其一，为何反垄断实施机关之间、实施机关内部会出现如此明显的分歧？其二，这些分歧该如何解决？
对于分歧出现的原因，可能原因在于以下三点：其一，当下未形成具有统一性的反垄断法分析模式。由于《反垄断法》未对分析模式作出明文规定，对分析模式的选择主要受美欧两个成熟反垄断执法辖区的经验影响。但由于欧美竞争法在分析模式的设置上存在明显的制度差异，间接导致了实施机关案件处理上的不统一。其二，我国反垄断执法机关与司法机关在角色定位与组织特点方面也具有明显差异。整体来看，我国反垄断执法机关既有权调查又有权处罚，能动性较强，其“求效”特征要求重点关注行为对市场竞争的影响；司法机关则不会主动依职权审查，作为被动审查的居中裁判，其“求真”特性对举证责任提出了很高要求。其三，实施机关之间未构建有效协调机制。在我国，反垄断执法与反垄断司法基本属于两条平行轨道，二者各行其是且未遵循统一准则。尽管理论上反垄断诉讼是反垄断执法的后置程序，但真正由反垄断执法程序转入司法程序的却寥寥无几。其四，传统二元分析模式不适应当下执法与司法实践需要。分析模式二元论将合理原则与本身违法原则作为两个截然不同的对立面，强调本身违法原则注重效率，合理原则注重准确性。然而，执法与司法实践对效率与准确性均有要求，造成审理机关实际适用分析模式时会左右摇摆。
无论从学理角度还是法治角度，适用分歧的危害都是不言而喻的：一方面，实施机关因为缺少统一标准而各行其是，不仅造成执法与司法的割裂，还有悖于法制统一；另一方面，缺少标准的随意适用分析模式必然加剧“假阴性”与“假阳性”错误，带来错误成本的同时减损《反垄断法》权威性。于是，如何消除分析模式的适用分歧就成为当下反垄断法实施层面所必须回应的重要问题。
二、反垄断分析模式的革新：合理原则系谱化
解决实施层面的适用分歧有改善立法与改进分析模式两种方式。但对应用层面问题直接以简单立法方式强行统一很容易导致僵化适用，并使得分析模式走向极端化的误区。由此，化解适用分歧的最佳方式就是对分析模式本身进行改良与优化，并通过规律性探索厘定考量因素与结构规则，进而构建兼具针对性与普适性的类型化适用方案。
近年来，西方国家对垄断行为进行分析时已逐渐由本身违法与合理原则截然对立的二元模式转向单一合理原则的一元序列。在此趋向下，合理原则实际上将本身违法原则吸收，两种模式由对峙的两极转化为单一分析进程中的两个层次。一元序列的适用步骤可分为三步：首先，适用本身违法对在议行为实行“入门考察”，判定在议行为是否具有损害竞争效果，并结合效率理由进行分析，若能得出肯定结论证明具备损害效果的同时没有效率理由，则可终止分析步骤并得出结论。其次，若损害竞争效果存在的同时还存在效率理由，则进行经济分析，具体来说需考察三个问题，即：（1）行为是否实际带来损害竞争后果；（2）行为产生效率是否足以抵消或压倒竞争损害后果；（3）限制竞争行为是否为提高效率的必然条件。最后，如果行为后果较为复杂，无法对限制竞争效果与否进行直观判断，就需要按照全面、传统的合理原则要求进行综合性要素分析，根据分析结果进行判定。形式上，一元序列的演化并不是对本身违法原则的取代或淘汰，而是合理原则对本身违法原则的吸收与发展。实质上，一元序列会形成以竞争损害后果为直接依据、以效率促进效果为排除条件，规制效果由强到弱的多层次合理分析。效果上，以合理原则为主、本身违法为辅并且规制程度由强至弱的一元序列相较于“二元论”显然更为合理，它既一定程度上避免了古典合理原则“无所不包”所带来的高成本与低效率，又在一定程度上避免了本身违法的绝对性，通过简化或分解了的合理原则使得垄断协议分析模式更加先进与便利。不过，一元序列的局限性也非常明显：一方面，一元序列分析模式对本身违法与合理原则的划分还较为粗糙，并没有依据举证责任对其进行细致化分类；另一方面，适用该分析模式后，合理原则依然要进行相对繁重的相关要素分析，在效率与可操作性方面提升有限。
尽管分析模式一元序列趋向所体现的进步性有限，但却为制度的发展指明了方向，即：分析模式应打破合理原则与本身违法原则的二元序列，朝着更加细致与详细的系谱方向前进。经过系谱化发展的合理原则虽摆脱二元论形式特征，但仍属于合理原则的范畴，其本质是对竞争损害程度不同的违法行为“量身定制”分析模式，以实现对竞争损害判定的简化与定型。当然，简化的方法可能是多样的，但“量身定制”的分析模式必然要贴合具体的行为与限制竞争特性，并能够通过恰当的分析精准而又经济地判断限制竞争程度。因此，在设置结构型合理原则的具体模式时应将规制严苛程度与限制竞争程度设计为紧密对应：行为竞争损害越明显，适用分析模式越严厉，干预力度越强。可以说，类型化的合理原则通过固定的分析顺序以及举证责任的分配，形成一条从严格到宽松的分析模式系谱。
摆脱二元论形式桎梏的系谱分析模式，将不再是抽象意义上的反竞争效果评判准则，而是由结构型合理原则与全面型合理原则共同组成的实质性固定分析模式，本身违法原则会被归属到结构型合理原则之中。其中，全面型合理原则尽管分析框架相对固定，但实际上缺乏固定判定模式，因此实践中仍需结合具体影响、个案效果及经济学理论等因素进行个案考察。结构型合理原则的结构化程度相对较高，这点主要表现在竞争损害效果证明阶段的程式化与定型化，这是经济学研究和司法经验带来的产物。也就是说，如果经济学理论或司法经验表明，特定行为带来的负面竞争效果表现为特定形式，且该负面竞争效果需要具备特定条件，则理论上可将此类行为进行程式化与定型化：考察此类行为时，无需漫无目的地将所有相关因素都进行验证，只需考察其中一种或几种形式的竞争损害是否已经或可能发生即可。经过这种发展，合理原则的理念可以针对多种类型化行为形成与其相适应的细化分析：结构型合理原则只需对最具典型性与识别性的反竞争要素进行考察，进而实现了效果考察的轻巧化、间接化、程式化，而全面合理原则就需要对可能影响竞争的反竞争因素进行全面考察。并且，由于上述演化将竞争效果要件具体化为对应实施条件，所以从理论上来说更加符合法律规则的结构——“以一般方式描述的事实被赋予同样方式的‘法效果’”。
由此，我们不难发现，尽管竞争损害分析对垄断行为认定至关重要，但真正关键的却不在于对其重要性与必要性的确认，而在于确保每个垄断行为的认定都能适用与其相适应的竞争损害分析模式。归根到底，分析模式是一种类型化标准，而不是标准化法律规则，这就决定了其注定允许“进行更为开放的调查”，因此也存在为增强可操作性而牺牲准确性的情况。但正如现代市场规制更多适用全面分析的趋势无法避免一样，反垄断由规则向类型化标准过渡也是势不可挡的。在此背景下，我国市场监督管理局与法院客观上也在不断探索发掘适当的分析模式。例如，2022年的进贤县艺术幼儿园案表明，对横向垄断协议的司法审查已由本身违法原则逐渐过渡至合理原则，而2019年丰田公司垄断案至2022年案的转变也说明，对垄断协议的行政执法正由全面本身违法原则转向部分适用合理原则。但前者之过渡容易造成过高的制度成本，后者之转变因缺乏统一标准容易造成自由裁量权过大的问题。
考虑到我国反垄断规制整体仍处于初级阶段，应格外重视影响法律实施效果的行为模式标准，以减少法律施行的错误成本并提升可预期性。因此，原则上应对不同性质、不同危害、不同内核的危害行为适用不同的分析模式。在此背景下，系谱分析模式作为一种规范与细化的全面分析，不仅能最大程度的保证反垄断实施标准的一致性，将经济分析与经济思想转换为具有操作性的制度标准，促进反垄断实施机关之间、实施机关内部达成共识；还能引导经济分析方法有序应用，通过类型化的处置方式使得“标准”朝着更具可预见性与更少复杂性的方向前进。并且，其可反驳推定的结论是由辩论导出的，其基础事实也经过了逻辑性判断与识别，因此相较于简单的本身违法来说更加具有程序公正意义。更重要的是，系谱分析模式能将《反垄断法》对垄断协议和滥用市场支配地位设置的不同规制思路重新统一起来，既有助于提升执法效率，也能一定程度上避免绝对性规定所带来的不周延性。可以说，尽管特定涉案行为是否损害竞争仍需经过个案分析与考察，但系谱分析方式所提供的严格演绎推理过程却改进了二元论下的分析模式，在最大程度保证竞争损害准确性以实现实质正义的同时，兼顾了效率。
三、系谱分析模式的理论构造
将合理原则作为制度基础的系谱分析模式，是一种将竞争效果作为根本考量的结构化的制度设计，通过系统化推定机制与实质性细化分析类型两部分内容，型构起规制严苛程度由高至低的类型化处理模式，能最大程度为垄断行为量身配置恰当的分析模式，实现防止垄断与提高经济运行效率的目标。
（一）系统化推定机制
分析模式结构化的首要任务就是对举证责任与推定机制的改良。如果证据是完整且充分的，举证责任与推定就是无关紧要的。因为证据就摆在那里，原被告双方都可进行收集，哪一方负责举证就只需收集后提交即可。但证据却总是不完美的，在很多情况下都无法对争议事实进行充分证明，此时举证责任分配就变得尤为重要。极端条件下，举证责任的分配甚至能决定案件的审判结果。经典竞争理论中合理原则分析的基本程序可分为三步：其一，有原告进行竞争损害性举证；其二，被告举证说明行为的竞争促进性；其三，原告举证驳斥被告所称竞争促进性。一般情况下，决定举证责任如何分配最重要的影响因素是可信性，即谁的主张最令人难以信服，就由谁承担举证责任。但在合理规制的案件中，法院往往会汲取过往审判经验而提前进行假定，以图创设一条有利于最可信当事人的捷径。因此，即便法律文书中未曾出现推定一词，也可能是司法机关将推定的程序与逻辑隐藏在了调查程序与审判程序之中。
系谱分析模式虽然与一般合理原则的分析要素与分析步骤不同，但都将系统化的推定机制作为构建系谱框架的基本逻辑。这是因为，推定作为一种法律责任的程序性设定，其重要性体现在对举证责任的变动：虽然最终的举证责任总是要由原告承担，但要使合理原则调查具有可操作性，司法机关与执法机关需要基于对案件情况的判断，将举证责任在原告与被告之间来回转换，这与系谱分析模式中体现的推定基准如出一辙，都同样体现了法律评价的证明精神与举证责任的分配精神。依据系谱论，不可反驳的推定与可反驳的推定所体现的实质是强式推定与弱式推定，再结合无推定的情况，据此可推导出五步式的系谱分析模式推定逻辑（见图1）。
图1 系谱分析模式的推定逻辑
首先，对于强式与弱式违法推定，主要适用于本身违法原则、准本身违法原则以及“快速检视”合理原则。与之相对，3种适用情况体现了3种推定方法，即推定违法且不具有任何潜在正当性、证明特定事实后被推定违法且不具有任何潜在正当性、几乎可以使用本身违法（行为高度可疑）。按照美国史蒂文斯大法官对于推定方法的解释，第2种推定方法所指行为虽也属于强式违法推定，但这种推定需要具备特定事实被证明的前提，这与第1种推定方法仅仅要求纯粹的实施证明具有显著不同。而第3种推定方法本质上是一种“可反驳的本身违法”，其背后体现了缩短的合理原则：如果限制行为高度可疑，但又未达到适用本身违法的程度，此时应给被告一次解释的机会，若这种辩解无法令人信服，则直接适用本身违法规则。其次，无推定主要体现的是纯粹合理原则，其主要适用在不形成经验预设与无结论假定的竞争分析中，是一种开放式、全面型的合理原则。最后，对于弱式合法推定与强式合法推定来说，其体现的是本身合法的精神。典型的弱式合法推定有准本身合法原则，在满足非特定条件的情况下即可推定不具有竞争损害。而强式合法推定则往往表现为不可反驳的合法推定，这意味着只要满足形式构成要件即可得出行为合法的结论，此时无需考虑消费者福利等其他因素。
（二）系谱分析模式
通过总结反垄断实践经验并结合竞争分析的推定机制，合理原则逐渐演变成一条规制严格程度由高至低的分析系谱，由7种模式构成（见图2）。
图2 系谱分析模式类型化分析
模式1，本身违法原则。其名为违法推定，但实质上是一种“不可反驳的竞争损害推定”，典型行为有：赤裸裸固定价格和限定产出的垄断协议。当然，只要法律明确规定的禁止行为，即便不是传统观点中的严重限制行为，也属于适用本身违法的情形。模式2，准本身违法原则。其实质是“可反驳的竞争损害推定”，即：在原告完成形式要件的证明后，便推定存在竞争损害。这类行为被称为“内在可疑行为”，一旦形式要件被证实就不存在任何潜在正当性的可能。模式3，“快速检视”合理原则。虽然其名称中带有合理原则，但实质上是一种“可反驳的适用本身违法原则的推定”。若想要推翻这个推定，转而适用合理原则分析，被告只需证明存在促进市场竞争理由的一定可能性即可。模式4，常规结构型合理原则。这一模式依然遵循“谁主张，谁举证”的责任分配方式，不存在先入为主的推定，在证明特定的定型化要件之后可证明产生了竞争损害。模式5，全面型合理原则。此模式不存在推定，需要按照一般的竞争损害审查逻辑进行：首先需原告进行反竞争指控，其次允许被告进行促进竞争效果反驳，最后再将二者竞争效果进行平衡判断。按照此模式进行审查，一般只需依照个案情况考察竞争损害要件，而无需对考察方式进行明确的指引。模式6，准本身合法原则。此模式只需满足一定条件即可推定不存在竞争损害，所以也被称为合理原则“安全港”。当然，此模式所指的“条件”不是“形式条件”，而是含有影响竞争效果内涵的“实质性条件”（例如市场份额）。模式7，本身合法原则。此模式是强式合法推定的体现，只要求具备形式性的条件就可推定不存在竞争损害。模式7与模式6同为合法推定，但模式7仅要求满足形式要件，而不要求“条件”必须与竞争效果相关。
依据竞争限制要件证明责任分配样态的不同，结构型合理原则可划分为两大类：其一，原告负担举证责任的常规形态（模式4），这种形态下内涵更加丰富；其二，举证责任倒置的非常规形态，这种形态下结构化程度较高（模式2、3、6）。实际上，模式3更加类似于一种分析模式筛选机制，其主要价值体现在确认本应适用于本身违法原则的行为是否会因促进竞争效果而改用合理原则。这主要体现出了核心限制与边缘限制区分意义，即：本应推定适用本身违法原则的“赤裸裸”限制行为，若存在“似真的”促进竞争效果，就应改用合理原则进行充分考察。模式3中，证明存在竞争损害的责任应由原告负担，被告需负担提出促进竞争抗辩并进行证实的责任，不过这种证明只需达到“似真的”的程度。与之相对，模式2中的举证责任与证明责任均由被告负担，并且举证需满足“举证盖然性平衡”的要求，这个标准远远超过“似真的”证明程度。此外，模式4针对的是已被认定出竞争损害发生机制的具体行为，类型化程度较高，典型性较为明确；而模式3则需要在众多可能因素中寻找依据，有时甚至需要随机性地在经济学中寻找支撑依据，两者之间的区别也表现了常规结构型合理原则与全面型合理原则定型化程度方面的差异。
需要厘清的一点是，系谱模式中的“可反驳”并不等同于“可抗辩”，“可抗辩的违法推定”也不是系谱分析的一种具体模式。“可抗辩的违法推定”实际与“禁止+豁免”的内涵相同：“抗辩”对应“豁免”，“违法推定”对应“禁止”。垄断协议从实质来说应当有内外两方面的平衡：一是通过内部竞争效果的考察与平衡，解决消极竞争结果认定问题；二是通过竞争政策与外部其他公共政策的协调，解决确定违法的垄断协议可否凭借外因被豁免的问题。一言以蔽之，分析模式只涉及内部平衡中的竞争损害认定问题 ，外部政策协调问题未被其涵摄。因此，系谱分析模式中的模式2与模式3虽然容易被误认为是“可抗辩的违法推定”，但其实质审查对象是竞争效果，无需考量外部豁免条件。
从上述7种规制程度由强至弱的分析模式可知，合理原则并不是一种纯粹的“事后考察”与具体化考察，其本质上虽都包含竞争损害的考量，但其中结构型合理原则在事前就可提供较为明确的指引。因此，除了部分特定行为需要经过个案分析考察外，大部分情况下，经营者根据自身经营状况与系谱分析模式规则的结合，就可大致准确评估自身行为的竞争损害性。不过，无论存在多么明确的规则指引，实践个案中是达成法律规则的构成要件都需要在实际审理之后才能得出答案，因为法律的适用并不都是简单的形式判定，大多数情况下是较为复杂的过程，有时甚至需要对法律规范的大前提进行一定的假设与虚构。并且，判断具体案件是否符合规制行为的构成要件时，其重心也不在于对具体行为全面涵摄，而在于对具体构成要件中具体要素的准确针对。
四、系谱分析模式的适用与实施：中国方案
法律实施数据以及学界研究表明，基于系统化推定而得出的系谱分析模式，不仅在适用效率与类型化分析方面取得了较大突破，在法律适用后果方面也取得了可观的正向效果。但型构中国恰当的反垄断分析模式，不仅要关注分析模式本身的运行方式及逻辑体系，更需注意系谱分析模式与中国现行反垄断体系的匹配性与可行性，使其适应中国反垄断法治需求并具备可操作性。
（一）中国反垄断适用系谱分析模式的可行性
1.价值目标一致：回归竞争效果标准
《反垄断法》第1条开宗明义指出其直接目的是为了“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”，因此实质性竞争效果应是反垄断规制最直接的目标。当下，无论是合理原则还是本身违法原则，都是将一定时期内实践经验概括总结，凝练出的类型化适用方法。但问题在于实践是不停发展的，停滞的短期经验并不足以一直适用于不断变化的垄断行为本身。更何况，本身违法原则与合理原则的二元论本质就是一刀切式的划分方法，这种极端形式主义的分类标准并不能真实反映垄断行为规制的实质，也与社会现实脱节，更与反垄断法价值目标相违背。因此，适用何种分析模式不应再依据横向、纵向或者行政、司法措施等形式性规则，而是需要回归至违法性判断的实质性标准——垄断行为的竞争效果。就此而言，系谱分析模式与《反垄断法》所强调的价值目标具有高度统一。一方面，系谱分析模式所构建的系统化推定避免了传统分析模式二元论先入为主式的形式化判断，能够依据垄断行为本身特性找寻到与其相符的分析模式；另一方面，系谱模式不仅实现了促进竞争效果与反竞争效果的综合评估，还实现了内部判定与外部判定的结合，使得竞争效果的判断更加准确，无疑是一种更为全面、综合、平衡的分析模式。此外，我国司法机关在证明责任分配平衡机制的参与下，无论对垄断协议还是滥用市场支配地位，都未简单依据外部表现与内部结构而直接得出结论，而是全面考察相关市场与竞争效果，实际转向对竞争效果的实质性考察，这与系谱分析模式所追求的实质正义具有高度一致性。
2.理论内涵契合：评价标准具象化
依照反垄断法理论，任何反垄断分析在一定程度上都含有本身违法的分析，因为本身违法规则所体现的精神就是：对某种行为达到某种程度了解时无需进一步调查就可以对其合法性做出判断。从这个角度去看，本身违法与合理原则之间的差异就在于具体行为判定时所需获取信息量的多少。一个理性的法官在具体司法实践中会从最相关与最容易获取的信息着手，直至信息收集达到“临界点”，并依据获取信息所需成本情况进而决定是否继续进行信息收集。每一个案件的调查程序都需要终止于某个“标尺”（评价标准的具象化）的某个“点”上：本身违法会终止于距初始位置较近的点，意味着调查程序可以在早期阶段结束；合理原则一般会在较靠后的位置终止，调查程序需要进行的更多。不过，虽然“标尺”两端的判定相对容易，但一旦需要对“标尺”中间区域内容进行衡量，就会发现这个中间区域相当广阔。系谱分析模式正是对“标尺”中间区域的细化，并对其所设置的“刻度”提供了理论支撑，使得垄断行为违法性判断得以具体化，同时也更加准确。就此而言，作为反垄断法律实践中所形成的特有分析方法与违法性判定标准，系谱分析模式高度契合了反垄断理论所追求的统一分析框架，并在实践中实现了实体制度统一，进而促进同案同判。
3.实践模式匹配：适应当下机构能力
尽管1918年的芝加哥交易局案中，布兰代斯大法官对合理原则的经典表述为“所有适用案件都进行全方位的要素考察与效果考察”，但在实际运用合理原则处理案件时往往不是全面分析，而是遵循相对固定的框架与顺序，即“奥卡姆剃刀式”（Occam' s Razor）筛选机制。该机制需分析损害、正当理由与损害性更小替代方案等三要素，并按照四步骤（见图3）分配及转移举证责任，这与系谱分析模式精心构建的系统化推动机制具有目标与方法层面的高度一致性。一方面，两种分析与调查顺序体现的不仅是一种科学化决策体系，还是节约成本与提升分析效率的基本考量，这也为一些棘手案件的解决提供了便利。另一方面，系谱分析模式与“奥卡姆剃刀式”筛选机制均通过结合竞争推定机制，将合理原则体系化为一个“标尺”，在遵循法教义学追求目标的前提下最大程度实现了法律控制模式与客观待议行为的统一。当然，实践模式匹配不仅要求方式方法层面一致，更要求机构能力与分析模式的复杂程度具有一致性。根据国家反垄断局发布的《中国反垄断执法年度报告(2022)》，2022年共办结反垄断案件187件、审结经营者集中794件，相较于2018年的32件垄断案件、448起经营者集中均有较大增长。可见，近年来我国反垄断执法无论从人员配置、资源占有状况还是结论审查能力都取得了较大提升，反映了反垄断机构能力显著增强。并且，尽管相较于欧美等国我国反垄断执法的经济分析能力仍有欠缺，但从2022年“知网案”中复杂的供给替代分析以及滥用行为的量化分析来看，我国反垄断执法人员的知识结构与专业能力也已达到较高水平。
图3合理原则分析四步骤
（二）反垄断系谱分析模式的中国方案
解决了适用系谱分析模式的理论与实践障碍后，最关键的问题就是如何妥当适用系谱分析模式，使其适应中国国情并促进中国经济现代化发展。具体而言，可从以下几方面着手：
第一，推动制定《反垄断实施指南》，明确反垄断法分析模式。从实践经验来看，无论是美国反托拉斯法的本身违法原则与合理原则，抑或是欧盟反垄断法的基于形式方法与基于效果方法，都是较为成功且可供我国借鉴的垄断行为类型化处置模式。但问题在于，尽管我国反垄断法执法机关与司法机关客观上在不断尝试与探索类型化处置模式，但从整体上来看仍旧缺乏具有宏观协调效力的规范性法律文件作出指引，以至于当下反垄断实施机关之间适用分析模式时具有较大分歧。对此，最佳方式就是推动制定《反垄断法实施指南》（以下简称《实施指南》），因为在反垄断法适用中，指南是解释反垄断法的主要文本载体，能够形成裁量约束与守法示范，进而为反垄断法适用提供一致性指引，以达成同案同判、类似情况类似处理的目标。有三点需要注意：其一，《实施指南》应定性为程序性指南。《实施指南》既非垄断行为的具体认定，也非特定行业、领域的针对性分析，而是反垄断适用的范式与类型化分析标准，因此应定性为具有普适性的程序性指南。其二，《实施指南》设置时应考虑多元立法目标需要。虽然经济效率的一元价值有益于构建统一规则体系，但“消费者利益”与“社会公共利益”等多元价值目标是基于中国社会转型与经济现代化的必然选择，因此关注竞争损害结果的同时还应关注竞争机制的塑造。其三，《实施指南》应以廓清标准适用的方法与场景为首要目标。《实施指南》所设立的反垄断法分析模式既要匹配以反垄断部门规章为主体的规则中心范式，又要实质性消除规则适用的模糊性，通过分析模式的标准适用，细化垄断行为的经验类型并补足反垄断法的解释体系。
第二，构建适应中国国情的反垄断系谱分析模式。考虑到中国《反垄断法》实施仍处于初步阶段以及经济分析供给能力短期内无法迅速提升的现实，应分两步构建中国分析模式体系。第一步，建立以合理原则为主体的类型化处理模式。反垄断分析模式的演进依赖于经济分析方法的发展，考虑到我国经济分析能力无法在短期内得到提升的现实，当下应先推动以规范全面分析为主体的合理原则整体适用，以提升适用层面的准确性与统一性。当然，全面分析不可避免地会遇到实施成本高昂与审查周期较长等问题，对此的可行之径是尝试适用“快速检视”，用于原告无需进行反竞争举证而被告需进行豁免举证的情形。值得注意的是，全面适用合理原则并非对本身违法原则与安全港制度的片面否定，本身违法原则会作为合理原则的一部分用于审查危害程度显著且明显缺乏效率原因的行为，而安全港制度则依然适用于对市场竞争不产生显著影响的行为。第二步，颁布《实施指南》，分析模式全面转向系谱化。全面适用合理原则可能会产生分析侧重与经济性主张不同，进而引发成本困境与标准一致性困境。对此最好的解决方式就是出台《实施指南》形成确定分析框架，规范和引导分析模式的有序应用，并约束实施机关的自由裁量权。当立法和实施机关在总结既有经验的基础上出台《实施指南》后，通过指南所形成的垄断行为规则框架业已成型，在此基础上可全面推行系谱分析模式，通过适用类型化的法律标准结构，在不显著增加管理成本的同时实现更加细致、准确、灵活的法律控制。需要注意的是，系谱分析模式的适用范围不仅包含《反垄断法》第17条、第18条所列的垄断协议与第19条新增的组织帮助行为，还包括第22条的滥用市场支配地位，并同等适用于反垄断执法与司法，可以较为彻底地解决分析模式的适用分歧困境。
第三，慎重考虑可操作性。对于现代反垄断法有着重大影响的新哈佛法学院派曾经十分看重垄断规制的可操作性，甚至将其视为法律控制制度设计的核心因素。事实上，可操作性确实是竞争分析需要权衡的因素之一，并且有时候还会成为仅次于竞争效果的关键因素。例如，为了增强制度的可操作性，有时并不具有竞争损害的行为也会被反垄断法所禁止，这是法律可以容许的误差。同理，将某类行为适用系谱分析模式时，也存在为增强可操作性而牺牲准确性的情况。当然，法律规则所能容忍的误差不能太大，否则就会因为缺乏干预正当性或必要性而有悖于市场经济逻辑。正如本身违法模式能带来的司法便利性及可预见性并不足以给其带来压倒性支持一样，可操作性虽然在垄断协议规制中占有重要地位，但仍不能排除竞争效果因素的考察。系谱分析模式本身就是一个违法性“标尺”，其制度内在结构决定了所能容忍的误差不会过大。不过，我们仍要注意对可操作性的关注程度：一方面，如果忽视竞争效果考察而只关注可操作性，这种趋势会将制度引向执法者期望的任何极端方向，即全部本身违法或全部本身合法，因为两者都具有极强的可操作性；另一方面，如果只关注效果考察而忽视可操作性，在法律实施的过程中很可能会适得其反，反而削弱其意图达成的经济目的。因此，在适用系谱分析模式时既要利用其便利性优势，又要清醒地认识到竞争效果是根本考量因素，避免陷入便利性要素考察的形式化误区，否则该规则的便利性越强、执法效率越高，所带来的破坏性就会越大。
结论：最优控制
凡事皆有度，“适度才有效”。如果将本身违法与本身合法当作垄断协议分析模式的两个端点，则个案中的“度”必然介于二者之间，此时“适度”的标准是质与量的统一：当违法性的量“过”或“不及”时，法律分析模式就应当适度调整，以追求实“质”正义。基于全面、综合、平衡的视角，系谱分析模式通过强式与弱式推定，实质上中和了本身违法与合理原则的截然对立，使得竞争效果分析取代形式外观重新成为了违法性判定的首要准则。以实质性竞争效果评估为重点的系谱分析模式十分注重寻找与在议行为相适应的法律控制模式，这表现为在模式1至模式7之间寻找“适度”的分析模式以实现实质正义，并一定程度弥补本身违法与合理原则的内生缺陷，最大程度地实现最优法律控制的目标。
不过，正如波斯纳所言：“语言固有的模糊性以及人类预见能力和知识的局限性，限制了决策者精确和穷尽地列举应当适用一般原则的具体情形和能力。将一项标准转换为几项规则，实际上必然导致涵盖面过宽和过窄”。因此，不应将已有的7种具体分析模式视为固定程式，而是应随着实践的持续检验、证伪、修真，不断进行更新与细化，以最大程度推进反垄断实质正义的实现。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第2期。
