作者简介：郭文涛，男，湖北襄阳人，法学博士、博士后，海南大学法学院讲师，硕士生导师，研究方向：行政法学、监察法学、党内法规学。
摘要：域外传统特别权力关系排斥法律保留原则适用，可通过特别规则限制权利、规定义务和惩戒，不必有法律依据或授权。自愿不构成侵害和习惯法授权两点理由都是不成立的，学界对此进行了批判。二战后修正的特别权力关系理论认为，相对人基本权利的限制应当适用法律保留原则，并可寻求司法救济。随着新时代全面依法治国方略的贯彻落实，尤其是国家监察体制改革的开展与深化，法律保留原则得以在执政党组织与党员、国家与公职人员、公立高校与学生之间特别权力关系中适用，保障相对人的基本权利，充分体现了我国民主法治和人权保障的进步。在短时间内行政诉讼受案范围不会扩大的情况下，不妨另辟蹊径，在法律保留原则指导下，通过构建法律保留规范体系、民主参与制定特别规则、扩大备案审查对象范围等途径，促进特别权力关系法治化，从源头上减少纠纷争端。
关键词：法律保留；特别权力关系；留置；政务处分；基本权利
作为大陆法系传统行政法理论的一个特有概念，特别权力关系理论起源于德国，经日本传入民国学界，并在我国台湾地区得到继承。传统特别权力关系理论将公法上勤务、营造物、特别监督、社团等关系，定位为“力”的关系，而非“法”的关系，排除法律保留原则的适用，属于法治主义之漏洞。二战后，域外对其进行了普遍批判，法治主义得以进入特别权力关系领域。改革开放后的中国虽然没有确立特别权力关系理论，但却存在事实上的“特别权力关系”领域。随着新时代全面依法治国方略的贯彻落实，尤其是国家监察体制改革的开展与深化，法律保留原则在传统特别权力关系领域得以适用，充分体现了我国民主法治和人权保障的进步。在法治主义视野下，法律保留原则与特别权力关系理论存在着怎样的关联？已有研究多聚焦于特别权力关系中的司法审查，与之不同，本文从立法者视角出发，以法律保留原则与特别权力关系理论之间的关联为主轴，试图论证我国在法治事业上的进步，并提出优化建议。
一、域外特别权力关系由不适用到适用法律保留的嬗变
特别权力关系理论起源于帝制时代的德国，经军国时代的日本传入民国行政法学界，并在威权时代的我国台湾地区得到继承。依学界通说，传统特别权力关系具有当事人地位不对等、特别规则、义务不确定、惩戒罚、不得争讼等五项典型特征。其中，中间三项特征均排除法律保留原则的适用，不需要以法律规定为依据，使得规范这三种事项之权限保留给特别权力人。排斥法律保留原则的两点理由——自愿不构成侵害和习惯法授权——都是不成立的，学界对此进行了批判。为了顺应保障人权的时代潮流，二战后修正的特别权力关系理论认为，相对人基本权利的限制应当适用法律保留原则，并可寻求司法救济。
（一）域外传统特别权力关系理论排斥法律保留原则
一般认为，德国学者Paul Laband构建了特别权力关系理论之雏形，而Otto Mayer是集大成者，并形成了完整的理论体系。作为19世纪后半叶著名公法学者，Paul Laband提出主体封闭说，并首先使用“特别权力关系”概念。他在1876年出版的《德意志帝国之国家法》中，以欧洲中世纪封建领主与家臣的关系，阐明官吏对国家负有特别之勤务、忠诚、服从等义务，而国家则负有支付薪俸和保护的义务，假如官吏不履行义务即应受到处分惩戒。Paul Laband认为法律关系仅存在于国家与人民之间，或者人民与人民之间，即主体与主体之间的关系；而国家是一个不可分割的封闭主体，国家对于官吏的命令、指示，是为行政权运作而产生，不对外发生法律效力。主体封闭说认为，外部规范调整国家与人民之间以及人民与人民之间的关系，属于帝制下宪法保留给国会制定法规范的权限，等同于实质的法律；而内部规范调整国家与官吏之间的关系，其制定权属于行政权，不适用法律保留原则，不属于法律的范畴。Paul Laband的上述主张，既奠定了德国特别权力关系理论的基础，也阐明了法律保留原则与传统特别权力关系理论之间的互斥关系。
作为德国行政法学的集大成者，Otto Mayer不仅提出了法律保留等核心概念，对Paul Laband提出的特别权力关系理论有着更深更大的发展，从而形成了完整的理论体系。Otto Mayer认为在当时的君主立宪政体下，“正式法律渊源只是法律以及由法律推导得出来的各种法规”，对人民自由和财产的限制必须是符合宪法的法律（法律保留原则），“现在宪法已经确立，人们普遍性地需要符合宪法的法律。在行政中也是如此，因为现在对自由和财产的干预必须要有法定依据。”但公法上的勤务、营造物、特别监督等属于特别权力关系，基于公共管理的目的，行政机关可以凭借权力关系作出具有约束力的决定，限制相对人的自由和财产，相对人负有服从和容忍的义务。这种具有约束力的决定的例子就是指令，与内部行政规定一样，“保留于特定领导机构”，不适用法律保留原则。Otto Mayer认为：“内部行政规定的效力并非来自于法律中推导得出来的法规的完全拘束力，而是以那个特别的从属关系——亦称权力关系——的作用力发生作用的。这个作用力是从属于行政的，是由行政以其自身的权能通过上述从属关系产生作用的……内部行政规定当然不是行政法的渊源。”Otto Mayer的观点表明传统特别权力关系领域不适用法律保留原则，行政机关可以通过内部行政规定自行调整内部事务。
二战之前的日本处于军国时代，其政治体制与帝制时代的德国具有亲缘性，因此引进了德国传统特别权力关系理论。日本传统行政法学认为，不仅公法上的勤务、营造物、特别监督等属于特别权力关系，社团与成员之间的组合关系也属于特别权力关系。在特别权力关系中，特别权力人对相对人拥有总括性的支配权与惩戒权，并且无需法律依据，只要有命令、规则即可，不适用法律保留原则。我国台湾地区行政法理论和实务几乎全面继受了德日传统特别权力关系理论，在上世纪七八十年代以前的威权体制下，坚持认为在特别权力关系领域中，排除法治主义的诸多公法原则尤其是法律保留原则之适用，特别权力人（行政机关）对相对人基本权利的侵害和自由财产的限制都不需要具备法律依据。“排除法律保留原则，而即得以行政命令规范相对人之权利与义务。甚至尚得自订罚则，而无待法律之明定或授权。”
综上所述，大陆法系传统特别权力关系理论认为：国家与人民或人民与人民之间是一般权力关系，属于法律的调整范围，适用法律保留原则，对基本权利和自由财产的限制必须要有法律依据，国家立法机关通过制定法律的形式加以规范；而特别权力关系领域不属于法律的调整范围，排斥法律保留原则，相对人基本权利和自由财产的限制不必有法律依据或授权，特别权力人可以通过制定内部规则的形式加以规范。
（二）排斥适用法律保留原则的两点理由及批判
传统特别权力关系理论排斥适用法律保留原则，主要有两个理由：一是自愿不构成侵害，二是习惯法授权。然而，学术界对这两点理由进行了猛烈的批判，认为其在法治主义视野下均不成立。
其一，对“自愿不构成侵害”的批判。坚持传统特别权力关系理论的人大多认为，其成立之基础为相对人之自愿同意，人民在成为特别权力关系的当事人时，是自愿选择加入的，因此在一般社会观念上被视为同意放弃了基本权利，故特别权力人享有概括的支配权。所以，当特别权力人以内部规则而非法律的形式，限制权利、规定义务和惩戒时，相对人是自愿同意的，而自愿不构成侵害。例如，人民在选择成为国家的公务员时，是通过公务员考试，自愿放弃了作为普通公民的一部分权利，同意国家内部规定的义务和惩戒，这不构成侵害。再例如，人民选择成为政党党员、社团成员时，是自愿履行团体章程规定的义务，同意放弃普通民众所拥有的一部分自由权利，故不构成侵害。
然而批评者认为，特别权力人制定的内部规则基本上都是强行性规定，不是两造一方所能任意自由改变的，没有民法上意思自治原则、契约自由原则适用的余地。并且，特别权力人在法律上或事实上独占内部规则的制定权，处于强势地位，相对人处于弱势地位，除了被迫同意外，实际上别无选择。因此，相对人自愿放弃基本权利的理由是大打折扣的，与社会实践存在着一定的差距，缺乏说服力。此外，人民会成为特别权力关系的当事人，大多是因为要行使宪法所保障的基本权利或应当履行的基本义务，在现代法治主义视野下，属于社会共同生活非常自然之事。前述成为国家的公务员是因为人民有应试入职公职的宪法基本权利，成为政党党员、社团成员是因为人民有结社的宪法基本权利。所以，不能倒果为因的以“自愿不构成侵害”为辩护理由，应当非难的是特别权力关系本身，而非特别权力关系的成因。
其二，对“习惯法授权”的批判。坚持传统特别权力关系理论的人大多认为，在国家立法机关尚未制定法律保障人民的自由、权利和财产时，国家行政机关业已成立，通过制定内部规则的形式调整其与相对人之间的关系，限制权利、规定义务和惩戒。当立宪主义风靡全球、国家立法机关制定宪法法律时，前述内部规则已经成为习惯法，制定内部规则已经成为国家行政机关的特权。特别权力人在习惯法的授权下，可以通过制定内部规则的形式限制相对人的自由、权利和财产，排除法律保留原则适用。例如，在19世纪后半叶，德日两国都是从绝对君主政体转变为立宪君主政体，当国会成立后制定宪法法律时，以德国皇帝、日本天皇为代表的行政机关仍旧保留了很大特权，在习惯法授权下，可以通过制定内部规则的形式，限制相对人的自由、权利和财产，不适用法律保留原则。“从沿革来看，在立宪君主政体下，尽可能确保由君主代表的行政权相对于立法权及司法权的独立固有权能，特别权力关系的概念和理论就是在这一目的下而成立的。”
然而批评者认为，习惯法只能在合乎宪法法律精神、原则、规定的前提下，对其进一步具体化或予以补充，违反宪法法律精神、原则、规定的习惯法是没有效力的，应当予以改变或废除。特别权力关系既非宪法所明文规定，亦非具有宪法位阶之法律原则，以“习惯法授权”为借口，却能排除法律保留原则适用，是行政权独大下的典型产物。将特别权力关系定位为“力”的关系，而非“法”的关系，排斥适用法律保留原则，是理论界和实务界怠于坚持法治主义的体现。此外，在现代民主法治国家，任何人都是基本权利的主体，不应再有“一般”与“特别”之人民与国家关系的划分，对人民自由、权利和财产的限制，都应当具有法律依据或授权，适用法律保留原则，即便因所处地位不同而宽严有别。“过去称作‘特别权力关系’的多个例子，诸如公务员的勤务关系、国立公立学校的在学关系、公共营造物的利用关系等……在这些关系中，过去支配者与服从者的当事人间关系，本质上是基于契约的平等关系，只是根据具体的必要性而承认命令权、惩戒权等。”
（三）二战后域外法律保留原则得以适用
传统特别权力关系理论强调权力拥有一方的完整性和优越性，虽然对于维持公共秩序、实现管理目的、提高运作效率有着重要意义，但其忽视相对人基本权利的倾向却与保障人权的时代潮流背道而驰。所以，在二战结束后，德国、日本和我国台湾地区重新对传统特别权力关系理论进行了检讨，从而使法治主义覆盖特别权力关系的原始森林，法律保留原则得以适用。修正后的特别权力关系理论认为，相对人基本权利的限制同样需要法律的明文依据或授权。在此基础上，司法审查得以进入特别权力关系领域，为相对人提供司法救济渠道。
二战后，联邦德国制定了《基本法》，要求在国家的每个方面都要贯彻法治原则、保障人权。譬如《基本法》第17条规定：“军人之迁徙及意见表示等自由权利，除法律另有规定外，不得受到限制。”这表明，军人作为传统特别权力关系的相对人，对其自由权利的限制应当适用法律保留原则。在检讨特别权力关系的争论中，Ule教授的理论逐渐成为通说，并深刻影响了司法实务界。他将特别权力关系划分为“基础关系”和“管理关系”：前者是指实质引起权利义务产生、变更或消灭的事项，应当适用法律保留原则，并允许寻求司法救济；后者是指维系内部正常运行的单纯管理事项，不必严格遵守法律保留原则，也不得请求司法救济。Ule教授的理论也存在一定缺陷，在此基础上，德国逐渐接受“重要性理论”，将特别权力关系划分为重要性和非重要性关系：前者是指涉及公民基本权利的重要事项，必须适用法律保留原则，并可寻求司法救济，后者则不然。这在1972年具有划时代意义的判决中得到了初步体现，“联邦宪法法院宣告，服刑犯人的基本权不能在缺乏其他前提条件的情况下，仅仅将它置入‘特别权力关系’便可以受到限制，它只能以宪法规定的形式——即通过某项法律或根据某项法律——才能对其进行限制，而且只有当这种限制‘对于达到基本法价值秩序所包含着的与共同生活相关的目的而言不可或缺’时，才能对其予以限制。”该判决也对教育行政领域产生了影响，“在这里，‘重要性’首先意味着‘对实现基本权利是重要的’。因此在涉及学生基本权利及其父母基本权利时，立法机关应对教育领域进行调整。”
二战后，日本的法治主义形态进行了转换，由德国式“依法行政”原理转向英美式“法的支配”原理。在这样的时代背景下，学术界重新对特别权力关系理论进行了检讨：特别权力关系全部都以法律形式来设定，不能只有命令、规则；宪法所保障的基本人权必须得到尊重，不能仅根据总括性支配权（规则、命令、惩戒权）来限制人权；将公法勤务关系区分为运营关系和身份关系，后者被纳入司法审查的对象。“可见，现在法治行政的原理已经渗透到特别权力关系中，因此，继续维持特别权力关系这一观念的实质意义便显得匮乏了。”以公务员和国家之间的勤务关系为例，依据《日本国宪法》规定，公务员是全体国民的服务员，作为劳动者和一种人格，其成为人权保障对象。作为制定法的《国家公务员法》《地方公务员法》，关于公务员勤务关系的内容，设置了详细规定，明确对不利处分开设了起诉之途径，“已经不存在原封不动地维持以前的特别权力关系说的见解。”由此可见，日本在二战后对特别权力关系理论的检讨，受到了德国影响，两国呈现出几乎一致的发展趋势，对特别权力关系中相对人基本权利的限制应当适用法律保留原则，并可寻求司法救济。
受德日两国影响，我国台湾地区于上世纪70年代开始对特别权力关系理论进行检讨，林纪东、翁岳生等人主张应当参仿战后德国的发展经验，将其纳入法治领域，并允许寻求司法救济。就法律保留而言，凡干涉人民基本权利之事项或其他之重要事项，无论是否存在于基础关系或管理关系中，理论上皆应有法律之规定作为行政依据，但并不排除在法律授权及控制下的法规命令或自治规章，且由于此等行政领域之特殊性，法律的授权及控制，亦不妨较一般情形放宽。如无法律之授权，公行政应不得仅基于特别权力关系的特征，径行制定法规，限制人民之基本权利。就司法审查而言，在特别权力关系内的权利保护，尤其提起诉愿及行政诉讼之权利，则应予以确保。在学术界的推动下，我国台湾地区司法审判机构于20世纪80年代起，先后发布多号有关特别权力关系的解释，要求有关相对人基本权利限制的重大事项应当适用法律保留原则，并可寻求司法救济。例如，在第614号解释中依据“重要性理论”认为：“惟曾任公营事业人员转任公务人员时，其退休相关权益乃涉及公共利益之重大事项，仍应以法律或法律明确授权之命令定之为宜。”由此可见，在对特别权力关系是否适用法律保留原则和司法审查的态度上，我国台湾地区学术界及司法实务界采取的是德国的“重要性理论”。
二、中国法律保留原则对特别权力关系领域的突破
他山之石可以攻玉，域外行政法学研究应当以完善我国行政法治实践作为最终落脚点。依学界通说，改革开放后的中国公法学虽然在理论上并没有确立所谓的特别权力关系，但在实践上却存在事实的“特别权力关系”。在执政党组织与党员、国家与公务员、公立学校与学生之间等典型的特别权力关系中，以法律保留为基本内核的依法行政原则一直尚未得到普遍性确认，相对人的诉权也付之阙如。随着新时代全面依法治国方略的贯彻落实，尤其是国家监察体制改革的开展与深化，法律保留原则得以突破特别权力关系的藩篱，在执政党组织与党员、国家与公职人员、公立高校与学生之间适用，保障相对人的基本权利，形成了学界所谓的“特别法律关系”。这充分体现了我国民主法治和人权保障事业的进步。
（一）在执政党组织与党员之间公法社团关系中
在2018年宪法修正案中，“党的领导”已经载入宪法正文第1条，不仅具有宪法位阶的高度，更是长期革命、建设、改革历史经验与制度优势的规范表达，属于公法调整的社团关系。从特别权力人的角度来看，执政党与生俱来的先进性、历史形成的执政地位、承担的光荣使命和任务、严密的组织性和严格的纪律性，要求党组织必须对党员的权利、义务和惩戒进行规范。从相对人的角度来看，党员申请加入党组织的“志愿性”、享有相应的权利和机会，要求党员承担更多的义务、让渡一部分权利，并在违纪的情况下受到党纪处分。再加上党内法规在管党治党和建设法治国家上的重要作用，以及集体主义的历史文化环境，决定了将执政党组织和党员之间的公法社团关系定位为特别权力关系，“是中国共产党执政地位和组织特质的逻辑演进和必然”。
基于执政党组织与党员之间属于特别权力关系，党组织可以在没有法律依据或授权的情况下，通过创制特别规则来限制党员的权利、规定不确定的义务和相应的惩戒措施，这种特别规则体现为党内法规。党内法规是对执政党党员尤其是领导干部的纪律约束，巩固的是党的执政基础，维护的是党的领导地位，因此其规定往往比国家法律对普通公民的要求更加严格，这就是“党纪严于国法”。国家法律为普通公民设定了最低限度的道德，而党内法规为党员设定了更高标准的道德约束，所以执政党组织有权依据党内法规要求党员在特定条件下放弃作为普通公民的部分自由、权利和财产，承担更多不确定的附随服从义务，并在违纪的情况下接受惩戒。特别权力关系理论为阐释党纪严于国法、执政党组织惩戒违纪党员提供了理论支撑，为党内法规提供了正当性基础。
党内法规限制党员的权利，虽然具有理论依据，也具有正当性基础，但这并不意味着径直具有合法性。党内法规的正当性论证离不开合法性要素，这意味着要接受国家法律的审查。《宪法》序言最后一自然段规定：宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，包含执政党在内的一切主体都必须以宪法为根本的活动准则，保证宪法实施、维护宪法尊严。《宪法》第5条第4款规定，包含执政党在内的一切主体都必须遵守宪法和法律。《中国共产党章程》总纲最后一自然段也规定：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”这意味着，执政党制定的党内法规在限制党员权利时，也要遵守宪法和法律的规定，尊重党员作为公民所享有的宪法法律上的基本权利，而不能将所有权利予以限制。修正后的特别权力关系理论也认为，根据重要性理论，针对相对人影响重大的权利，尤其是宪法上的基本权利，应当适用法律保留原则，由国家立法机关制定法律予以保障。
正是基于此，《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条规定的“两规”措施才会引起法治争议。按照《宪法》第37条的规定，人身自由属于公民的基本权利；按照《立法法》的规定，限制人身自由的强制措施和处罚不仅属于法律保留事项，而且属于绝对保留，只能由全国人大及其常委会通过制定法律的形式加以限制，绝对禁止其他主体制定规则加以限制。人身自由作为公民宪法基本权利，构成了党内法规作用范围的边界。鉴于“两规”措施的法治争议，2016年底肇启的国家监察体制改革试点工作，用留置取代“两规”措施。有学者指出：“基本权利教义学虽然接受政党内部规则对党员权利的克减以及公民的‘基本权利放弃’,但关于留置措施讨论中的‘家法说’和‘权利放弃论’都较难证立。”
2017年10月，习近平总书记在党的十九大报告中指出：“制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代‘两规’措施。”2018年3月，全国人大制定通过了《监察法》，以国家法律的形式规定了留置措施。在党的纪律检查机关和国家监察机关合署办公的情况下，今后可以通过使用留置措施，取代“两规”措施。这表明法律保留原则在执政党组织与党员之间的特别权力关系中得到了适用，标志着我国民主法治和人权保障事业的巨大进步。正如全国人大常委会领导人在草案说明中指出的一样：“尤其是用留置取代‘两规’措施，并规定严格的程序，有利于解决长期困扰我们的法治难题，彰显全面依法治国的决心和自信。”学界也普遍认为，用留置取代“两规”是法治反腐的转型，“反映依法治腐从党内逐渐推向国家层面的重要过程,意味着反腐败工作全面纳入法治轨道上了一个新的台阶”。
（二）在国家与公职人员之间的公法勤务关系中
按照学界通说，国家与公务员之间的勤务关系属于特别权力关系，那么对于范围扩大的公职人员，其与国家之间，尤其是与履行国家监察职能的专责机关监察委员会之间，是否属于特别权力关系呢？官方认为：“监察委员会是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关。”所谓“自我监督”，实质意涵就是指党和国家监督体系中的内部监督，表明国家（监察委员会）与公职人员之间属于内部监督管理关系，也就是俗称的“体制内”，这是其属于特别权力关系的前提条件。从特别权力关系成立的目的条件来看，国家（监察委员会）对公职人员进行监督，是为了实现反腐败的国家监察目的，具有公法上的特定目的。从特别权力关系成立的主体条件来看，国家（监察委员会）与公职人员处于不平等的法律地位，国家（监察委员会）处于主导、支配地位，而公职人员处于被动、被支配地位。从特别权力关系成立的内容条件来看，国家监察法律体系是以义务为本位的规范体系，为公职人员限制了权利、设定了义务和惩戒。因此，国家与公职人员之间的勤务关系属于特别权力关系，监察委员会与公职人员之间的监督关系也属于特别权力关系。
基于国家（监察委员会）与公职人员之间属于特别权力关系，国家（监察委员会）可以在没有法律依据或授权的情况下，通过创制特别规则来限制公职人员的权利、规定不确定的义务和相应的惩戒措施。但在国家监察体制改革前，尤其是《公职人员政务处分法》出台之前，国家就制定了一系列法律法规来调整其与公职人员之间的关系，限制公职人员的权利、设定义务和惩戒，从而使特别权力关系进化为“特别法律关系”。例如，《公务员法》《法官法》《检察官法》《人民警察法》等全国人大常委会制定的国家法律，明确规定了公职人员的职责、义务、权利、惩戒等事项，使之具有了法律上的确定性。但这些国家法律普遍存在规范密度过低的问题，尤其是惩戒事关公职人员职务、职级、薪酬待遇等重要事项，影响重大，仅仅只有寥寥数条的法律供给是满足不了实践需求的。在此情况下，政府制定了《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》等行政法规、部门规章，但这些法规规章存在效力位阶低下的问题。修正后的特别权力关系理论认为，惩戒虽是国家机关内部的纪律处分，但事关公职人员的切身利益，属于适用法律保留的重要事项，宜通过制定法律的形式加以规范。
在国家监委没有获得监察法规制定权限之前，中央纪委、国家监委依据《监察法》，制定了一部规范性文件《公职人员政务处分暂行规定》（2018），对监察机关实施政务处分的规范依据、惩戒种类、适用规则、法定程序、救济途径等事项进行了规定。但《公职人员政务处分暂行规定》仅仅是一部纪检监察规范性文件，不是监察法规，更不是国家法律，存在效力位阶过低的问题，远远不能够满足推进纪检监察工作规范化法治化的需求。2020年6月20日，全国人大常委会制定了《公职人员政务处分法》，对于政务处分主体和基本原则、种类和适用规则、违法行为及其适用的处分、程序、救济途径等进行了详细具体的规定。其中第二章规定了政务处分的种类和适用，第三章规定了违法行为及其适用的政务处分，按照《公职人员政务处分法》第2条、第3条之规定，任免机关、单位对违法公职人员的处分也适用第二章、第三章的规定。这意味着限制公职人员的权利、规定义务和惩戒等实体规范在国家法律层面实现了统一，具有了法律上的确定性，标志着法律保留原则在国家（监察委员会）与公职人员之间的特别权力关系中得到了适用。
制定《公职人员政务处分法》，有利于推进政务处分工作规范化法治化，强化监察机关及其工作人员的法治观念，依法保护公职人员合法权利，是我国民主法治和人权保障事业的进步。全国人大常委会在草案说明中指出：“制定政务处分法，明确实施政务处分的主体，应当坚持的法律原则，处分事由、权限和程序，被处分人员维护合法权益的救济途径等，有利于处分决定机关、单位强化法治观念、程序意识，提升工作的法治化、规范化水平。”中央纪委国家监委工作人员对此作出解读，作为新中国成立以来第一部系统全面规范公职人员惩戒的国家法律，《公职人员政务处分法》完善了党和国家监督体系，推进了政务处分工作规范化法治化。学界也认为，“《政务处分法》通过构筑严密的职务违法惩戒法网以及完善的法治反腐规范体系”，实现了“对监察体制改革的法治化推进”。
（三）在公立高校与学生之间公法营造物关系中
依学界通说，20世纪90年代以前，我国公立高校与学生之间的营造物利用关系，属于典型的特别权力关系，排斥适用法律保留原则和司法救济途径，属于法治主义的“真空地带”。上世纪末以来，受到国家逻辑、社会逻辑、法院逻辑、大学逻辑以及学生逻辑等多重互动的深刻影响，该制度场域不断演进，法律保留和司法审查得以进入。但是目前，我国公立高校是特殊的公法人，与普通的公法人相比，内外部关系有所不同。随着全面依法治国进程的加快，全社会的法治化程度不断提高，特别权力关系的范围不断缩小，其仍旧具有最充分的解释力。换言之，公立高校与学生之间整体上还属于修正的特别权力关系，而不是普通的行政法律关系。
基于公立高校与学生之间属于特别权力关系，公立高校可以在没有法律依据或授权的情况下，通过创制特别规则来限制学生的权利、规定不确定的义务和惩戒，这种特别规则就体现为校规校纪。但在上世纪末，我国制定了《教育法》《高等教育法》《普通高等学校学生管理规定》等一系列法律法规，对公立高校与学生之间的关系进行调整，法律保留原则在一定程度和范围内得到适用，从而进化为“特别法律关系”。但这些教育法律法规，是以高校权力本位、学生义务本位为特征的，承袭了过去政府与学生之间的关系，双方地位不平衡；缺乏高校和学生各自权利和义务的规定，侧重针对学生的义务性规定；赋予了高校相对较大的惩戒处分裁量权，学生在基本权利受到侵害时的诉权没有得到保障。高校权力本位背离了教育和学术的本质，高校教育的核心是对学术自由的保护，而不是权力和服从。因此，我国应当由高校权力本位转向学生权利本位，实现大学自治。大学自治的核心是法治建设，应当以宪法基本权利为内在限制，以法律为外在制约，贯彻法律保留原则。
新时代国家对教育领域的法律法规进行了一系列修改，法律保留原则在高等教育领域的规范密度得以提高，高等院校或教育部门只有在法律明文规定或授权的情况下，才能对学生基本权利和重大利益进行处分。2015年12月，全国人大常委会对《教育法》《高等教育法》进行了修改，修改后的《教育法》加大了在国家教育考试中作弊、非法招生、制售假冒学业证书等方面违法行为的法律责任，明确对考生作弊可以采取取消考试资格或成绩、停止参加考试1年至3年等惩戒措施，以作弊、剽窃、抄袭等不正当手段获得学历学位证书的，由颁发机构撤销相关证书；修改后的《高等教育法》强化了高校学术委员会作用，规定学术委员会审议、决定有关学术评价、学术发展、学术规范的事项，调查、处理或认定学术不端和学术纠纷。关于2015年教育法律的统筹修改，有学者对此作出评论：“通过依法治教，来构建于法有据、科学合理的大学治理体系，促进高等教育的发展。”全国人大常委会于2018年12月再次对《高等教育法》进行了修改， 于2021年4月再次对《教育法》进行了修改，明确了盗用、冒用他人身份，顶替他人取得入学资格、学历学位证书、成为公职人员的法律责任，回应了严重侵害公民受教育权的社会热点问题。
法律保留可以分为绝对保留和相对保留，相对保留并不排除教育主管部门可以在法律的授权或控制下，通过制定规章的形式来调整高校与学生之间的关系，从而将法律规定进一步具体化、使其具有可操作性，这其中对学生基本权利影响最大的当属教育部制定的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《规定》）。学生管理是高等教育管理的重要内容，关系到学生权利的保障和高校育人目标的实现，《规定》已成为彰显我国教育法治发展进步的重要指标。2017年9月1日起施行的《规定》，通过增设条款和修改条款的方式，贯彻“依法治校、民主管理”的理念，实现了高校权力本位到学生权利本位的转变，注重对高校权力的规制，强化对学生权利的保障。有学者对此评论：“本次修法最值得注意的是对学生权利的强调和对学校管理行为程序性的要求。新《规定》会对未来高等学校学生管理的法治化产生重要影响。”教育领域一系列法律法规的修订，表明法律保留原则在公立高校与学生之间特别权力关系中的规范密度得到了提高，标志着我国民主法治和人权保障事业的进步。
三、法律保留原则视域下特别权力关系领域的优化
学术界关于特别权力关系法治化的讨论，大多主张借鉴域外经验，在相对人受到不利惩戒处分时，有限度地赋予相对人向法院提起行政诉讼的权利，司法审查有节制地介入特别权力关系领域。在目前的司法实践中，特别权力关系中的惩戒处分属于内部行政行为，排除在行政诉讼的受案范围之外。在短时间内行政诉讼受案范围不会扩大的情况下，不妨另辟蹊径，在法律保留原则指导下，通过构建法律保留规范体系、民主参与制定特别规则、扩大备案审查对象范围等途径，对特别权力关系领域进行优化，从规范依据上保障相对人的权利，从源头上减少纠纷争端。
（一）构建法律保留规范体系
法律保留的基本含义是指，凡属宪法法律规定只能由法律规定的事项，则只能通过制定法律的形式加以规范，或者在法律的明确授权下，其他机关才能作出规定。法律保留是依法行政的基本内涵，其以法治为基础，以民主为前提，核心理念是对公民基本权利的保障。依学界通说，法律保留原则经历了“侵害保留说——全部保留说——重要保留说”的理论变迁。与域外一样，“我国法律保留的范围所采用的是重要保留说”，即公民重要的权利义务应当由国会制定法律加以规定，行政活动在涉及相对人基本的、重要的权利义务时应当具有明确具体的法律依据。按照《立法法》（2023）第11条、第12条之规定，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚等3种事项属于绝对保留，只能由全国人大及其常委会通过法律加以规定；第11条规定的其他8种事项，全国人大及其常委会可以授权其他机关作出规定。官方对此作出解释：“涉及公民基本权利和自由的事项，其立法权也只能专属于全国人大及其常委会。”
因此，当法律保留原则适用于特别权力关系领域时，也可分为绝对保留和相对保留：涉及相对人基本权利的重要事项，其立法权专属于全国人大及其常委会；其他相对不重要的权利事项，可以在权力机关或法律的授权下，由特别权力人制定规范调整。例如，“两规”措施涉及党员的人身自由基本权利，属于绝对保留事项，所以最后被全国人大制定的《监察法》中的“留置”措施取代。政务处分、处分双轨并行的惩戒制度，涉及公职人员的切身利益，尤其是撤职、开除两种惩戒涉及公民担任公职的政治权利，属于绝对保留事项，所以最后由全国人大常委会制定的《公职人员政务处分法》作出规定。但是在公立高校与学生之间的特别权力关系中，法律保留原则却没有得到很好适用。目前公立高校的教育惩戒设定权存在表述模糊、越权设定等问题，为了维护学生权利，应当在《教育法》《高等教育法》等国家立法上完善教育惩戒设定权，“将身份性惩戒等事项交由权力机关进行立法”。尤其是开除学籍处分事关学生的基本权利（受教育权），理论上属于绝对保留事项，但在当下由部门规章、校规设定，不符合法律保留原则要求。早在本世纪初，就有学者建议，对于学生的勒令退学、开除学籍等处分以及不予颁发毕业证、不授予学位等涉及学生重要权利的事项，应当由国家权力机关制定法律予以规范。由此看来，对于涉及剥夺学生受教育权和改变学生身份的非学术性事务，由于不涉及学术自由，但属于事关学生基本权利的重要事项，“必须适用严格性和高密度的法律保留原则”。
在圈定国家立法的绝对保留事项后，对于不涉及相对人基本权利的非重要事项，特别权力人可以根据国家权力机关或法律的授权，制定法规、规章或自治章程，此即相对保留。国家权力机关的授权决定须符合《立法法》第13—15条规定的授权明确性原则，明确授权目的、事项、范围、期限、应当遵循的原则以及监督报告义务、提请制定法律和不得转授权的义务。授权制定的法律规范须符合《立法法》第7条规定的法律明确性原则，明确、具体，具有针对性和可执行性。特别权力人制定的法规、规章或自治章程，须以宪法法律、授权决定为依据，不得抵触上位法的规定，并需要提高规范密度。
在借鉴法律保留原则的基础上，近年来有学者提出了特别规则保留的理论，即只有高层级的主体才能制定涉及相对人权利义务的特别规则，低层级主体不得制定，这或可作为特别权力关系法治化规范化的努力方向。例如，涉及创设党员义务权利、党的纪律处分和组织处理的，只能由党内法规作出规定，此即党内法规保留。在对学生核心权利进行限制时，必须由高校校长办公会议或者校务会议等校内最高决议机构进行决议，其他非重要事项才能由职能部门或二级单位决议，此即校规保留。
（二）民主参与制定特别规则
法律保留的理论前提是国家与社会的二元对立，是保障公民基本权利的重要手段。从法律保留理论的德日历史渊源来看，伴随着国家政体从君主立宪制转变为国民主权制，其理论内涵发生了重大改变，出发点由保障人民基本权利扩大到对行政的民主性控制，内容上由仅仅关注将何种行政行为的权限保留给法律扩展至保留给什么样的法律。民主国的基本内涵就是，凡是有关国民共同体生活的重大决定，尤其是对基本权利的剥夺或限制之类涉及国民切身利益的重要事项，应当由国民选举的代表组成的国会作出决议，因为其具有直接的民主合法性。此外，国会奉行透明、公开、严谨的辩论程序，具有较高的民主正当性，能够确保法律内容的正确性。所以，民主国下的法律保留原则，在确保法律是“良法”的正确性基础上，实现了国会对政府的民主性控制。法律保留原则的民主性倾向，意味着不仅规制特别权力关系的法律依据需要具有民主性，作为自治依据的特别规则同样需要具有民主性，表明相对人参与制定特别规则具有理论依据和实践需求。相对人参与特别规则的制定，不仅有利于确保特别规则“良法”的正确性，实现特别权力关系的法治化，而且有利于矫正当事人两造地位不平等的缺陷，实现特别权力关系的民主化，从而加速瓦解特别权力关系。
法律保留概念的最初原意就是为了确立“先法律后行政”顺序关系，在确保特别规则民主性和正确性的基础上，有利于内部行政活动的顺利开展，从源头上减少特别权力关系领域的纠纷争端。以党内法规为例，近年来有不少学者主张党内法规的制定要实现对党员基本权利的保障，应吸收和借鉴国家立法原则中的全过程人民民主理念，扩大党员民主参与。《中国共产党党内法规制定条例》规定了广泛征求意见制度，党员民主参与有相应的规范依据，但大多比较原则性、笼统性，缺乏可操作性、公开透明性，参与方式比较陈旧单一，参与范围过于狭窄。党员民主参与应当是一种全方位、全过程的参与，有必要在现有规定基础上，扩大党员在规划与计划、立项、起草、审批、发布、备案等各个环节的民主参与，探索建立听证制度，提高党内法规制定的民主化水平。党员民主参与是对党内法规制定程序内在缺陷的合理弥补和有效补强，是以义务为本位的党内法规的必然要求。党员民主参与有利于提升党内法规的民主性，提高党内法规的科学性，塑造党内法规的权威性，增强党内法规的执行性，从而减少党内的纠纷争端。
在全国人大常委会授权国家监察委员会制定监察法规的决定中，虽然没有规定公众参与程序，但在第一部监察法规《监察法实施条例》的制定过程中，已有序引导公众参与，充分发扬民主政治。例如，《监察法实施条例（征求意见稿）》于2021年5月17日至6月15日公开向社会征求意见，引起社会公众的广泛参与。在今后国家监委制定涉及公职人员权利义务的监察法规时，有必要在规划、起草、实施等各个环节，扩大包括公职人员在内的社会公众民主参与，这有利于增强监察法规的民主性、科学性，从而减少监察执法中公职人员的反弹。
在公立高校制定涉及学生权利义务的校规校纪时，也应当扩大学生民主参与，打破原有高校闭门造车的做法，实现开门立规。学生民主参与制定校规校纪，可以平衡高校管理权和学生权利，兼顾学校和学生两造的关切重点和利益诉求，符合比例原则，也更加符合现代行政法“平衡论”的治理逻辑。高校可以通过座谈会、问卷调查、听证会、公开征求意见等多种方式，扩大学生民主参与，在广泛凝聚高校和学生共识的基础上，综合考虑学生工作的实际情况和违纪违法行为的危害程度制定相关校规校纪。这不仅可以扩大学生对校园民主管理的参与度，也有利于增强校规校纪的科学性、合理性、可执行性，从而减少校园里的纠纷争端。
（三）扩大备案审查对象范围
一般而言，法律保留原则包括两个维度的内涵：在横向维度上，全国人大及其常委会针对国务院的保留；在纵向维度上，全国人大及其常委会针对地方权力机关的保留。在横向维度上，法律保留原则划定了全国人大及其常委会与国务院在创制规范方面的权限秩序，区分了国家立法权与行政立法权，有利于保证国家立法的至上性，保障法律规范位阶的有序性和国家法制统一，保护人民基本权利，遏制行政立法权的自我膨胀；在纵向维度上，法律保留原则划分了全国人大常委会与地方权力机关在创制规范方面的权限秩序，区分了国家立法权与地方立法权，有利于维护社会主义政治统一和市场统一，实现国家法制统一。有学者指出，法律保留原则在防止部门立法越位、遏制地方立法冲动、维护国家法制统一方面具有举足轻重的作用。法律保留原则在维护国家法制统一上的重要作用，意味着有必要将特别规则纳入到规范性文件备案审查对象之范围，审查特别规则的合法性，从而促进特别权力关系的法治化。
按照相关法律规范的规定，我国目前形成了由党委、人大、政府等各系统相互衔接、分工负责的规范性文件备案审查制度体系。按照《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》之规定，涉及党员权利义务、纪律处分的党内法规和规范性文件均须报相关主体备案，审查标准包括合法性标准，即是否同宪法法律相一致，是否符合制定权限和程序，这是法律保留原则的应有之义。按照全国人大常委会授权决定和《立法法》之规定，国家监察委员会在制定监察法规后，需要报全国人大常委会备案，审查标准包括合法性标准，即是否超越权限、是否对法律保留事项作出规定、是否违法设定公职人员的权利义务等。近来有学者主张，也应当将监察规范性文件纳入到备案审查对象之范围。由此看来，党内法规、监察法规及相应的规范性文件基本实现了备案审查全覆盖，以法律保留原则为核心的合法性标准，能够确保其不与宪法法律相抵触，有利于保障党员、公职人员的基本权利，维护国家法制统一，进一步推动特别权力关系法治化。
反观公立高校制定的校规校纪，则没有实现备案审查全覆盖。根据《高等教育法》第三章之规定，设立高等学校，应当提供章程，并报国家教育行政部门或省级人民政府审批，修改章程也须报后者核准，在审批、核准的过程中就会对其进行合法性审查。《高等教育法》第41条授权校长制定具体规章制度，但并未规定相应的备案审查制度。与学生基本权利密切相关的《普通高等学校学生管理规定》第67条规定，高校制定或修改本校的学生管理规定或纪律处分规定，应当报主管教育行政部门备案。但高校的职能部门或二级单位往往还会根据校级规章制度，制定便于实施、具有可操作性的次级规范，这些次级规范直接影响学生的基本权利，却没有被纳入备案审查。立法权的转授不仅会导致不同位阶法律文件之间效力的混乱，还会有低位阶文件掏空高位阶文件的风险，并已经对法律保留原则产生了不小的冲击，侵蚀了校规校纪的形式合法性，因此有必要将其纳入备案审查对象之范围。近年来，有学者主张建立分种类、多层次的社会规范备案审查制度，将包括公立高校校规校纪在内的所有社会规范均纳入备案审查对象之范围，并对其进行合法性审查，这或可作为保障学生基本权利、维护国家法制统一、推动公立高校与学生之间特别权力关系法治化的努力方向。
结语
目前学术界关于特别权力关系的检讨，大多主张涉及相对人基本权利的重要事项，应当允许向法院寻求司法救济。这种主张虽对保障相对人的权利具有法治意义，但却忽视了国情有别。域外是权力分立、相互制衡的政治体制，在二战后兴起建立“司法国”理论，主张法院是代表法律、法治国理念之唯一智慧者，应当积极主动发挥司法权功能，使一切行政权臣服在法院的司法审查之下，所以不承认所谓的“特别权力关系”。
但是，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，瓦解特别权力关系不能仅仅具有司法者视角，更应当具有立法者视角，与其推动特别权力关系司法化，不如先促进特别权力关系法治化。党的二十大报告提出“全面推进国家各方面工作法治化”，这意味着政党治理、政府治理、社会治理等各方面工作都需纳入法治轨道，在法治轨道上推进国家治理现代化，其中就包含特别权力关系领域的法治化。为此，必须进行供给侧改革，全国人大及其常委会应当加大法律供给，加强对特别权力关系领域中相对人基本权利的法律保障。《全国人大常委会2023年度立法工作计划》提出“紧贴人民群众美好生活对法治建设的呼声期盼”“为深入推进国家各方面工作法治化提供高质量法治保障”。进入2023年以来，将《学位条例》修改为《学位法》已经进入全国人大常委会的立法议程，于8月将草案提交全国人大常委会初次审议，于2024年4月表决通过《学位法》；2023年12月，党中央印发了最新修订的《中国共产党纪律处分条例》，与时俱进完善纪律规范，使党的纪律处分更加科学化、规范化；2024年1月，中央纪委在工作报告中提出：“坚持用法治思维和法治方式惩治腐败，持续推进反腐败国家立法，研究制定反跨境腐败法”“一体履行党内法规和监察法规制定职责，协助党中央修订《党组讨论和决定党员处分事项工作程序规定（试行）》”。立法领域的最新动态表明，包括特别权力关系领域在内的国家各方面工作将进一步实现法治化。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第2期。
