作者简介：何勤华，男，上海人，法学博士，华东政法大学法律文明史研究院院长、涉外法治研究院教授、上海文史馆馆员，研究方向：法律史、法学史与比较法等；金逸菲，女，上海人，华东政法大学法律学院法律史专业博士研究生，研究方向：外国法制史。
摘要：英国民商法成长的过程，正是罗马法复兴运动蓬勃迸发的时期，通过两岸的交流往来，罗马法在英国民商法的多项制度上留下了很深的痕迹。因而选取了财产法、契约法、信托法这几个古老而经典的领域。在财产法中，财产的分类与土地的占有保护正是受到了罗马法诉讼形式的启发，布拉克顿也为系统引进财产的取得方式做出了巨大贡献；对价原则构成了整个英国契约法的核心，其中的制度与观念都离不开罗马法原因理论的支持；在信托法形成的过程中，罗马法的遗产信托也为用益制的设计提供了不少灵感。罗马法对英国民商法的影响，促成了法之通理与通制的产生，正义缘于程序、裸约如何穿衣、自由何以实现组成了这三大领域的中枢，有助于我们更好地理解英国民商法乃至世界法律发展的规律。
关键词：罗马法复兴；英国法；财产；契约；信托
引言
罗马法和英国法的关系长期以来都是一个敏感且有争议的话题。英国近代意义上的法律体系的形成是在诺曼征服之后，由于英格兰较早地建立起统一的王权和司法制度，发展出了一套遵循并延续本国传统的、独立于欧洲大陆的普通法体系。此前学界公认的观点认为，罗马法未能对英国法产生实质性影响，原因有“民族精神说” “法律职业团体说” “时间差说” 等等。但是，这些学说提出的本身就影射了英国与欧洲大陆的紧密联系，如今越来越多的研究也表明，英国法受到了罗马法的影响，尤其是在12世纪之后，英国或是间接通过教会法，或是直接采纳了罗马法中的一些原理和规则，完善了自己的法律制度。
学界在探讨罗马法对英国法的影响时，大多以综述性研究成果为主，以时间线为线索铺陈展开。教士、法官、法学家、律师等法律职业群体是普通法茁长的中坚力量，不论是专门介绍英国法律职业群体的文献，还是综述性文献中都会对他们作特别关注。这些知识阶层被视为传播罗马法的中介，他们曾赴欧洲大陆或在英国高等学府学习，许多人本身就是罗马教会的教士，又担任英国王室法官等职务，在习得教会法与罗马法知识的同时将其融入本土法律之中，留下了不少运用民法原理阐明英国法的作品。
不过，想要更为直观和完整地呈现罗马法对于英国法的影响，必须从其制度本身着手，学界在这方面的研究主要集中于宪法、衡平法和海商法三大领域，当然也是由于罗马法在这些领域影响更为深远和显著，而对传统的例如财产法、契约法、信托法等具体领域的专门研究较少，本文正是立足于此，拟从这几个领域出发探寻其中罗马法留下的烙印。受篇幅所限，本文仅选择财产法中的财产分类、土地占有保护和财产取得方式、契约法中的对价制度以及信托法的用益起源这几项具有代表性的制度来予以说明。
一、正义缘于程序：英国财产法中的罗马法因素
财产法是英国最古老也是最重要的法律部门之一，与债法（law of obligation）相对，其作用是帮助人们在正常的生活轨道中获得财物、保存财物和使用财物。英国由于土地是中世纪英国社会、经济、政治生活中的重要因素，财产法便围绕着土地法展开并持续演进。即使财产法的面貌呈现出专属于英国的特色，但不可否认的是，其在成长过程中同样也受到了罗马法及罗马法复兴运动的深刻影响。
（一）从对人之诉与对物之诉到动产与不动产
罗马法学者彼得罗·彭梵德（Pietro Bonfante, 1864-1932）曾说：“在每一种法中都有一个‘对物的最基本划分（summa divisiorerum）’……这种基本的划分在现代法中表现为不动产和可动产之分。”现代法上动产（movables）与不动产（immovables）的分类，基本都沿袭罗马法而来，只是英美法系和大陆法系选择了不同的进路，英国在1925年财产法改革之前，一直以封建法上的诉讼类型为标准来划分财产（property）。英国法上不动产（real property，又译为“实产”）与动产（personal property，又译为“属人财产”）的分类，根植于罗马法中的对物之诉（actio in rem）与对人之诉（actio in personam）之中。
罗马法将诉讼分为对物之诉和对人之诉，这是程式诉讼时期最基本的分类。对物之诉是据以主张某个有形物是自己的或者主张自己享有某项权利的诉讼；对人之诉是据以针对某个因契约或私犯行为而向特定债务人提起的诉讼；在优士丁尼时期又创造出混合诉讼（actio mixta）的新类型，是指兼具对人和对物属性的诉讼。对物之诉和对人之诉的差别在诉讼规则上尤为明显，一般而言，被告通常必须就案件在裁判官面前进行辩护，但存在少量不需要这项义务的诉讼，被告可以自由地放弃案件，这种诉讼就是对物之诉，因为在罗马人的观念中，在此种情形下，原告在裁判官面前的诉讼不是直接针对被告本人的，而是针对某个物的（in rem）。
英国法在对物之诉与对人之诉的处理之上，反而更贴近罗马法原义，同样以对物之诉和对人之诉来区分不同的诉讼形式。在罗马法中，并无“权利”这一现代法上的概念，实体法与程序法的分界也不明确。罗马法奉行诉权合一，诉（actio）不过是通过审判要求恢复自己应得之物的“权利”（ius）。用现代法的术语来说，诉是程序法上诉权和实体法上权利的结合，权利必须先通过诉才能获得救济，可见罗马法的逻辑是“无救济就无权利”，这和英国法的“程序先于权利”类似。
将罗马法上诉讼的分类系统地引入英国，根据美国学者比奇洛（Melville Madison Bigelow, 1846-1921）的观点，始于1149年罗马法教授瓦卡留斯在牛津大学的讲学。他以《学说汇纂》（Digesta）和《优士丁尼法典》（Codex Justinianus）为蓝本，编撰了9本著作，其中一章采用了《学说汇纂》的同名标题“诉讼与债”（De actionibus et obligationibus），就涉及对物之诉、对人之诉和混合诉讼的内容。此后，布拉克顿在其代表作《论英格兰的法律与习惯》中，不仅叙述了对物之诉、对人之诉和混合诉讼，还率先以对物之诉与对人之诉来区别不同种类的财产。
根据布拉克顿的说法，对物之诉针对不动产。“对物之诉是对占有人提起的诉讼，因为占有人占有该物且可以返还该物或言明其所有人……原告请求的是归还该物本身，而非该物的同类等价物或等价赔偿金”，具体包括地产、土地这类不可移动的有体物（things corporeal），以及附着于土地之上的权利等无体物（things incorporeal）。针对动产的是对人之诉，“狮子、牛、驴、衣服或能以重量和任何度量衡计算的东西都是动产。……针对动产的只能是对人之诉，因为占有者没有绝对义务归还该物，他可以归还该物的等价物或等价赔偿金，只要支付了等价物，无论原物是否返还，他的债务就解除了。”
布拉克顿对于动产与不动产的划分，逐渐替代了英国法上两组更为古老的术语：土地（terra）和地产（tenementa）、动产（bona）和家畜（catalla）。不过，正如霍尔兹沃思（William Searle Holdsworth, 1871-1944）所说，当布拉克顿写下这些时，英国法还未发展出此种诉讼类型，因此布拉克顿阐释的对物之诉等，并非现代英国法的概念。梅特兰和波洛克（Frederick & Pollock, 1845-1937）也说，布拉克顿在引入罗马法的动产与不动产、对物之诉与对人之诉时，没有联系起英国的现状，也即在英国的土地上不存在所谓的所有权，英国的土地归国王所有。
诚然，英国财产法的发展由封建土地保有制决定，布拉克顿的贡献在于为其提供了一个角度，即以救济方法为标准划分动产与不动产。英国法中的不动产正是来源于不动产之诉（real action），是指不包含租赁保有地（leasehold）的土地上的权益，梅特兰认为之所以将租赁保有地排除在外，是过度依赖罗马法此种分类的吊诡后果，因为逐出租地之诉属于对人之诉，而非对物之诉；而动产来源于动产之诉（personal action），是指除不动产之外的其他所有财产。我国学者梁治平认为，从罗马的“action in rem”到英国的“real action”再到“real property”的嬗变，也从语源学上提供了相应证据。
（二）从禁止令状到新近土地侵占之诉
在英国土地法上，权利人仅需就其所有的财产权益——地产权（estate）主张权利，而地产权的基础就在于“占有”（seisin）。占有是一种事实，而非权利，但它涵盖了罗马法上的“所有权”（proprietas）和“占有”（possessio）的涵义，在土地争讼案件中，法官需就权利人是否享有更古老或更优的占有之间进行比较，从而做出判决。维诺格拉多夫（Paul Vinogradoff, 1854-1925）认为，占有观念的发展正是受到了罗马法占有理论的影响，这可以从格兰维尔对土地抵押方面的论述作出推断。不过，一个更为准确的例子是新近土地侵占之诉（The Assize of Novel Disseisin），梅特兰等学者认为，这是英国法通过教会法中的“抢夺之诉”（actio spolii）间接从罗马法中习得的，可以追溯至罗马法上的“禁止令状”（interdicta prohibitoria）。
“禁止令状”属于罗马法占有令状一种。罗马法严格区分所有和占有，当占有被侵害时，以占有令状作为专门救济手段。根据D.41,2,35，在占有争议中，裁判官就双方谁占有物品作出暂时性的事实判断，败诉方将以原告身份提起所有权诉讼。占有令状是一种临时性的司法措施，它可以被作为确定所有权争议的原被告的前置程序，也可以被单独运用，裁判官设计占有令状的初衷是为了保护占有人对物品利益的享有，即使市民法不承认其所有权。占有令状在罗马诉讼法上曾一度十分发达，在西塞罗时期就被纳入了法律中，尽管此后逐渐被其他更为便捷的诉讼形式所取代。
禁止令状是以裁判官禁止当事人行为为内容的占有令状，其中最古老也最普遍的当属“暴力占有令状”（interdictum unde vi），是指占有人对土地的占有被暴力侵夺后，以恢复占有状态并赔偿因此遭受的损失为目的的令状。该令状不要求占有人的占有正当，但占有人必须在占有被侵扰或侵夺后的一年内提出，否则占有人就不能够要求暴力占有者恢复占有，只能要求其返还因占有而获得的利益。中世纪的教会法学者根据罗马法的禁止令状和格拉提安（Gratianus, 1090-1159）的“恢复原状规则”（canon redintegranda），创造出了“恢复原状规则之诉”（condictio ex canone redintegranda），也就是后来被称为“抢夺之诉”的一种诉讼形式，其规则基本等同于暴力占有令状，只是抢夺之诉可以适用于动产和无形权利。
在英国法历史上，有关占有保护的极大发展是在亨利二世时期。亨利二世继位后，为了整治史蒂芬乱世时经常发生的“强占土地案件”（disseisins），创设了一些新的诉讼类型，将土地争讼案件纳入王室法庭的管辖范围，最为典型的就是恢复占有之诉（Possessory Assizes）或称为小咨审诉讼（Petty Assizes），其中就包括了新近土地侵占之诉。简单来说，当某人不正当且未经审判地侵夺了他人的自由保有地产时，被侵占地产的当事人通过提供担保，向王室法院提起诉讼，而后郡长应国王之命召集12名自由且守法的人——小咨审团来勘验该地产，确认某人确实侵夺了他人地产。
布拉克顿认为，新近土地侵占之诉就是抢夺之诉的世俗化形式。从制度本身来看，相比于抢夺之诉，新近土地侵占之诉和暴力占有令状的联系更为紧密。首先，教会法学家设计恢复原状规则和抢夺之诉的最终目的并不是为保护占有本身，而是为了惩罚自救行为和恶意，而禁止令状和新近土地侵占之诉的首要目的就是为了保护占有。其次，新近土地侵占之诉亦有“新近”（novel）这一时间要求，在格兰维尔时期期限为一年，这和禁止令状的规定完全相同。最后，两者都对暴力程度提出了要求，仅限于非使用武器的暴力行为。
暴力占有令状和新近土地侵占之诉是两大民族在面对土地侵占问题时朴素、正义的法感情的体现——被侵占物应当返还、原占有人向权力寻求帮助。因此，即使不少学者在提及新近土地侵占之诉时都会强调其独特之处，试图与罗马法和教会法撇清关系，但我们也不否认，在这极为相似的制度设计中确实存在借鉴的可能，考虑到当时亨利二世的王室法官，如格兰维尔等熟知罗马法，其智囊团参考了罗马法的相关规定，并将其应用到本土法律中也有极大可能。
如果对以上两个部分作归纳总结，可以发现英国法与罗马法的潜在联系，两者在方法论和思维模式上的相似性，使得英国法继受罗马法成为了可能。罗马法的特质之一是高度实用性，体现在裁判官以案例为基础创制法律，当没有现成法律规范时，裁判官就利用告示，运用事实诉讼、拟制诉讼、抗辩、恢复原状等手段创制一系列新的解决办法，而这些的起点都缘于某一个案，当此类个案重复出现，这一告示就可成为一般原则，这与英国法官的作用近似。
此外，在公元前2世纪以前，罗马法学家的思考方式也是个案推理式的，他们运用决疑术以解决问题。虽然罗马法常被称为法学家法，并以其体系性、概括性和抽象性著称，但法学家实际上从不热衷于构建一个抽象的理论体系，反而更注重法律的实用性，罗马法学家首先是法律实务家。这种实用性带来的后果就是注重个案正义，并从个案正义中发展出普遍正义，也有学者概括为“司法中心主义”。这恰恰是英国法与罗马法成长过程中的共性所在，正如前文所述的“无救济则无权利”和“程序先于权利”，但两者不同的是英国法几乎完全从程序中发展出了实体规则，而罗马法在后期则呈现出实体法与程序法齐头并进的局面。
（三）从无到有：财产的取得方式
在财产的取得方面，英国法的规则几乎都是从罗马法中引入的，这主要归功于布拉克顿的《论英格兰的法律与习惯》，他以“物的取得方式”（De Adquirendo Rerum Dominio）专章的形式将先占、添附、加工、混合、交付、赠与、遗嘱继承等融入英国法中。对彼时的英国而言，财产法基本围绕土地展开，其规则也是通过诉讼逐步奠定的，未形成像罗马法一样系统完整的物法体系，在这方面遂直接借鉴了罗马法的现成规则。
1.先占（occupatio）
先占是根据自然法对无主物（res nullius）实行占有而取得所有权的一种方式，布拉克顿采纳了罗马法中先占最首要的规则——无主物依自然理性归先占之人。首先，野生动物当然是无主物，先占取得的方式包括狩猎和捕渔，罗马法并不要求先占在自己的领地进行，英国法则赋予先占者以“竞争”的权利，若未经他人同意在他人领地捕得猎物归他人所有，但在其余方面都顺应了罗马法。但被驯服的野生动物和家畜具有“回到主人身边的习性”（animus revertendi），短暂的离开不视为丧失占有；其次，新形成的土地是无主物，归先占者所有；再次，战俘及其物品归先占人所有；最后，无主埋藏物遵循这样的规则：自己领地内的埋藏物因发现（inventio）而取得，在他人领地内发现埋藏物，一半归他人一半归自己，在公共领地发现则一半归国库。英国法虽然继受了这些规则，但规定新形成的土地、战俘物品及无主埋藏物都归国王所有。
2.添附（accessio）、加工（specificatio）与混合（confusio）
添附是因两物合并而发生的所有权取得，当附属物被主物所吸收而变为主物的构成要素时，主物所有者就成为整体所有者。布拉克顿在其著述中依罗马法习惯将添附分为根据万民法的添附、根据人为的添附以及根据自然与人为力量共同作用的添附，并大量汲取了阿佐的评注和《法学阶梯》的内容。加工是未经他人同意，利用他人的原材料制成新物（nova species），根据优士丁尼所采的折衷说，只有新物不能被还原时，新物才属于加工者所有。混合是指液体或固体的混合，混合既不发生附属物被主物吸收的情形，也不产生新物，混合物由部分物所有者共同所有。
布拉克顿的努力已经为当今判例所证实：所有河流中隆起的岛屿、沙床或其他凝聚或固结而成的土地，或因沉积、水位消退或其他实践中经常所见的河流改道等原因聚集到河岸的添附物，应归毗邻地地产权人所有。比如1828年上议院Gifford v. Lord Yarborough一案涉及到淤积地（alluvio）的问题，受海水经年累月冲击而成的土地，应当属于毗邻地地产权人而非国王。由于在这个问题上没有当地惯例，该案的法官援引了布拉克顿的原话，并且论证了添附规则的有效性：“通过河流冲击作用形成的土壤，在万民法上是属于你的。冲击形成的土地是以一种难以觉察的增量缓慢完成的，以至于你无法觉察到从这一时刻到另一时刻其中的变化有多少。的确，即使你一整天都盯着它看，但单凭人类视力也无法分辨出这种微妙的变化，就比如葫芦或其他类似东西的生长。”
3.交付（traditio）
交付也是布拉克顿从罗马法中引进的一个非常重要的原则。首先，交付是将有体物从一手转至二手；其次，让与人必须是物的所有人，但他可以委托其他人完成交付；再次，交付的效果取决于是否有“正当原因”（justa causa），单纯的交付仅能转移占有，但具备正当原因的交付能够转移所有权。起初正当原因必须有买卖、赠与、嫁资等契约在先，后来仅要求表示出转移所有权的意思，而此种意思可以从契约中推定；最后，在交付的形式方面，布拉克顿引入了三种简易交付形式，其一是将本就租赁于受让人或交由受让人保管的东西卖给他，在罗马法上称之为“在手交付”（brevi manu traditio），其二是将租约文件交给受让人视为对房屋的交付，称为“象征交付”（traditio symbolica），其三是交付土地时让与人遥指疆界，将土地置于两人的视线范围内，称为“长手交付”（longa manu traditio）。此外，有时对不特定人的交付也能构成所有权的移转，比如向人群中抛洒钱。布拉克顿在论述该部分时，充分地将罗马法的交付原则与英国地产制相联系，使之有了实际意义，比如他强调，交付是对整体权利义务的转移，让与人转移土地的同时将封建义务也转让给了受让人。
4.死因赠与（donatio mortis causa）与遗嘱继承（successio ex testamento）
赠与和继承也是取得财产的方式，赠与可以分为活人间赠与（donatio inter vivos）和死因赠与，继承可分为无遗嘱继承（ab intestato）和遗嘱继承。其中，死因赠与和遗嘱继承都深受罗马法的影响，尤其是遗嘱继承更是罗马法的特有物。布莱克斯通认为，死因赠与是英国从罗马法学家那习得的。斯克鲁顿（Thomas Edward Scrutton, 1856-1934）在其著作《罗马法对英国法的影响》中提到，遗嘱完全是罗马法的产物，为英国法提供了唯一范本。梅因（S.H.S.Maine,1822-1888）也认为，在古代法典的核心中并没有遗嘱的痕迹，但凡有遗嘱的法律，都是来自于罗马法。
关于死因赠与，布拉克顿采撷了罗马法的定义：“死因赠与是一种死因行为，因三种情形而发生：第一，一个人并非出于面对迫近死亡的恐惧，而是出于对生老病死的考虑而赠与；第二，当一个人出于迫近死亡的恐惧而赠与，则赠与物立即属于接受者的财产；第三，一个人出于死亡危险而赠与，但赠与物并不立即成为接受者的财产，而是在赠与人死亡时生效。”在罗马法上，赠与被列为一种取得财产的方法，因为赠与不是一种纯粹的经济交换，而是一种社会交换。就其法理而言，更多涉及财产权人的义务而非权利，也就是说一般的买卖等经济交换行为是为了得某物，而赠与是为了失某物。这就为英国法单独继受罗马法之赠与提供了便利，因为英国很晚才从诉讼中发展出契约的专门门类，在罗马法复兴之时其经济基础也未有罗马繁盛时期那样发达。
至于遗嘱继承，由于英国实行封建土地保有制度，土地不得自由地通过遗嘱继承，因此早期遗嘱继承只适用于动产，布拉克顿也明确了这一点。就英国采纳罗马法上遗嘱继承而言，大致可以遵循两种路径，但都和教会从中发挥的作用有关：其一，在盎格鲁-撒克逊时期，最初实行日耳曼习惯法，强调团体和家族本位，个人不能随意处置家庭财产。但此后受到基督教的影响，传教士把罗马法的观念传播给盎格鲁-撒克逊人，并劝导他们将遗产捐献给教会以拯救灵魂。其二，在罗马法复兴运动以后，教会也是鼓吹遗嘱继承的最大力量，英国的教会法庭认可遗嘱处分并鼓励人们通过遗嘱处分财产。在管辖动产遗嘱继承的过程中，教会发挥了很大的作用，比如实行并完善罗马的特留份制度，规定将遗产分为两份或三份，其中一份或两份留给妻女作养教之用，特留份本是盎格鲁-撒克逊法中不具备的，1215年的《大宪章》第11条就是对此种引进制度的确认。
二、裸约如何穿衣：英国契约法中的对价原则
英国契约法中的对价（consideration，一译为“约因”）制度或能追溯到罗马法。梅因在考察契约的早期史时指出，现代契约概念发轫于罗马法中的“诺成契约”，当罗马裁判官发布告示，宣布争议双方只要是根据“原因（causa）”订立的契约就能通过诉讼获得救济时，古代契约法的革命就完成了。但事实远非梅因所述的那样简单，他把罗马法上的原因和诺成契约混为一谈，过于强调了契约发展史的连续性和进步性，甚至有将现代概念强加给过去的“现在主义（presentism）”之嫌。
作为现代法上契约生效要件的对价或原因，在罗马法中没有直接对应的制度，它存在于某一特别类型的契约（contractus）中，直到罗马法复兴运动后期，法学家才将其适用范围从无名契约扩展至所有契约，提炼形成抽象的原因理论。在这点上，密尔松（S.F.C.Milson）总结得更为中肯，他认为，不能只看到民法和教会法学者有关“诉因”的思想，但他们或许给普通法法院的法官提供了一个解决问题的思路。
（一）作为对价起点的罗马法“原因”
“原因”成为一个契约领域的法律术语，始于图拉真时期的罗马法学家阿里斯多（Tizio Aristone，公元1世纪末2世纪初活跃）。阿里斯多的贡献体现在著名片段D.2,14,7,2中，他将“原因”解释为“sinallagma”。一个世纪以前的罗马法学家拉贝奥（Marcus Antistius Labeo, 约54B.C.-17B.C.）在试图构建契约概念时，就从“交换”这一希腊语本意上使用了sinallagma，将契约定义为相互负债。与拉贝奥不同的是，阿里斯多所说的sinallagma仅限于以物换物（do ut des）和以物换做（du ut facias），奠定了“交换”的结构范式：“我给你一个物是为了你给我另一个物，或者我给你一个物是为了你做一件事。” 所谓原因就是阿里斯多强调的“物”与“做”的交换范式，其核心在于双方承担在一个交换的约束中相关联的“法律的牺牲”。但是，当原因不存在时，根据D.2,14,7,4，该协议为裸约（nuda pactum），裸约仅产生抗辩而不产生债（obligatio）。
阿里斯多在契约中引入“原因”，使那些不受市民法保护的协议成为具有诉权的债，显然是在尝试突破契约类型强制的桎梏。古罗马没有一般契约法，只有关于各种契约的法律，契约的效力来源于形式本身，每一种契约都有独立的起源和名称，除非法律规定，否则欠缺形式要件的一项协议不能成为具有法律约束力的契约。为了使裸约获得保护，阿里斯多在两种既定类型的协议中加上“原因”，使它们成为无名契约。纵然如此，经阿里斯多以后的法学家的发展，在古罗马时期，原因也只适用于以物换物、以物换做、以做换物（facio ut des）和以做换做（facio ut facias）四种无名契约，这和现代英国法或法国法上作为合同生效要件的对价或原因截然不同。
（二）“原因”在罗马法复兴运动中的涤荡
从“原因”到原因理论，得利于罗马法复兴运动中各法学流派的贡献，中世纪的法学家试图从罗马法中找到一个能统摄一切契约的东西。首先登场的是注释法学家。注释法学家代表人物之一的阿库修斯（Accursius, 约1182-1260）创设性地提出“衣服”（vestimenta）这一概念，他认为有效的债分为自然法和市民法两种，其区别在于是否具有强制执行力，裸约想要成为市民法之债，就要“穿衣”，原因就是“给一项协议穿衣服而提供某物或做某事”。注释法学家忠于罗马法文本，认为形式是契约得以履行的唯一“原因”，而无名契约中的“原因”必须是一种已为的给付，不过，阿库修斯的“衣服”为后世法学家提供了一个绝佳的灵感。
诚如伯尔曼所言，直到两个世纪以后，亚里士多德的《物理学》《形而上学》和《尼各马可伦理学》译本问世以及托马斯·阿奎那将亚里士多德哲学系统地应用于基督教神学之后，评论法学家尤其是巴托鲁斯（Bartolus de Saxferrato, 1314-1357）和其弟子巴尔杜斯（Baldus de Ubaldis, 1327-1400）才能够更进一步，不只是对罗马契约法进行综合，而且构筑出今天可以称之为契约的一般理论的学说。
他们同样依据D.2,14,7,2，只是借用亚里士多德的“目的因”（causa finali）、“慷慨”（liberality）和“交换正义”（iustitia commutativa）解释原因，最终跳脱出罗马法的文本规则：首先，巴托鲁斯将原因解释为“所得源于所予”。如此，原因就包括了待为的给付和已为的给付两种，进而论证了在买卖（emptio et venditio）等有名契约中同样也存在原因；其次，巴尔杜斯继续将原因扩大解释成“慷慨”。如此，阿里斯多提出的原因的交换范式就不仅仅限于“物”和“做”两种行为，而是所有交换行为中的损益平衡的公式，也即交易一方永远不能以另一方利益的受损为代价而获取利益。总之，评论法学家构造的原因理论适用于所有类型的契约，只要存在慷慨或所得源于所予这两种原因，不论一项契约是有名契约还是无名契约，都具有法律上的强制执行力。
如果说评论法学家是在技术层面上构建和整合了原因理论，那么同一时期的教会法学家从道德层面上补充了原因的效力。教会法学家出于扩大教会法院管辖权的目的，成功地将原因理论上升到神学的高度。他们认为“契约必须恪守”（pacta sunt servanda），因为凡允诺皆对上帝做出，而不论其是否“穿衣”。但在法律上，原因是允诺者做出承诺时所期待的一种明确结果，这种结果必须是正当的、合理的和平等的，允诺具备此等原因，契约才具有强制执行力，允诺者违背契约就触犯了假誓罪。教会法学家对于原因理论的贡献在于提供了道德神学的支点，能够使教徒们自愿遵守，使得原因理论具有实际意义。
到了16世纪，法国的人文主义法学家从另一个角度，同样证成了原因是一切契约的效力基础。人文主义法学家阿尔恰托（Andrea Alciati, 1492-1550）和其弟子康奈努斯（Franis Connanus, 1508-1551）在D.50,16,19中，看到了拉贝奥企图以sinallagma构建契约概念的野心，拉贝奥采用了结构主义的定义方式，提出契约是相互负债，希腊人称之为sinallagma，至此就以sinallagma统摄了所有契约。中世纪的法学家大多都在D.2,14,7,2的框架内解释sinallagma，但拉贝奥的契约概念也不是从未被关注过，早在6世纪时，君士坦丁堡法律学校的教师西奥菲勒斯（Theophilus）在阐述他对契约的理解时，就近似于拉贝奥：“契约（sinallagma）是两人或两人以上订立的关于某一事物的协议，目的是创设一个债，使双方受到一方对另一方有利之约束。”
阿尔恰托总体上认可了拉贝奥的契约定义，也即契约是发生双务之债，但还是受限于D.2,14,7,2。康奈努斯显然比他的老师大胆，他在《市民法评论十卷本》（Commentariorum juirs civilis libri decem）中发展了阿尔恰托的sinallagma观念，并以此统一了无名契约和有名契约，完成了拉贝奥的夙愿。康奈努斯区分了广义和狭义的sinallagma，他同样借助亚里士多德的“交换正义”扩展了其外延，还从词源学的角度考察了sinallagma，将sinallagma追溯至其动词形式“sunallatto”（交换）上，此为广义上的sinallagma。狭义上的sinallagma是法律意义上的，也即阿里斯多在无名契约中所述的原因，康奈努斯将其归结为两大要件：其一是要具有结构上的双务性；其二是一方已经履行给付，并且他通过法律拟制的方法将该要件拓展至所有契约，如此就完成了以sinallagma为中心的契约定义的建构。
人文主义法学家尽管以sinallagma为出发点，但最终归宿还是与此前法学家做出的努力相同，只是他们更加侧重于原因在结构上的意义。戈德雷（James Gordley）教授认为，罗马法和亚里士多德与托马斯道德哲学之间的综合，最终是由同一时期的西班牙后期经院主义法学家完成的，这一法学流派的诞生背景是1503年兴起的托马斯哲学复兴运动，他们的原因理论完全根植于哲学基础之上。
后期经院主义法学家承认契约是通过当事人的合意成立的，但他们同时认为，当事人在表达其意思时，践行的是亚里士多德和阿奎那所论证的德性。他们首先区分交换性的允诺和无偿的允诺，前者属于交换正义行为，后者为慷慨行为；接着，他们认为，存在两个缔约的正当理由或原因。由此，他们结合评论法学家的成果和亚里士多德、阿奎那的道德哲学，通过对慷慨和交换正义两个美德的分析，得出了影响至今的著名结论：如果契约是基于一个正当原因缔结的，那么它就具有法律约束力。这一学说把交换正义和慷慨等同于当事人缔约的两个合法目的或正当理由，表达了一个理论上的重要观念：通过允诺，一个人可以践行交换正义的行为或慷慨行为。
须提请注意的是，在罗马法上的“原因”在罗马法复兴运动后得到发展的同时，“合意”（consensus）也不断经历着重塑和锤炼，只是至16世纪后期经院主义法学派时期，单纯的合意并未被提升为契约的普遍范畴，直到17世纪的自然法学派时期，对于个人意志的重视才使得合意理论逐步取代了原因理论。总结来说，古典罗马法上的原因和罗马复兴运动后形成的原因理论从两个层面统摄了契约：其一是从功能层面，原因是契约有效的决定性要件；其二是从结构层面，原因的结构就是sinallagma的交换范式，这种交换不仅包括双务合同，还包括单务合同，因为sinallagma是对于慷慨和交换正义两种美德的践行，囊括了所有“赠与—交易”的对立范式。
（三）对价对原因结构范式的承接
中世纪法学的重点之一就是探索契约的效力，从教会法到世俗法，没有一种法律制度承认契约的效力来源于单一允诺。英国契约法发育较晚，但在13世纪时就引入了罗马法中裸约不具有强制执行力的法律原则，并进一步具体化为：只有满足早期对人诉讼形式的协议才能成为诉讼的依据。相比于欧洲大陆在理论层面的深造，海峡彼岸的英国显然更注重于契约的实践意义，他们从实用主义的角度出发，寻求何种契约有效且应当被执行，以对价原则为核心的契约法的发展是普通法上诉讼形式演变的结果。
在英国法历史上，有关契约的诉讼救济形式有很多，但与对价原则有直接关联的诉讼形式主要有两种，其一是债务之诉（Debt），其二是承诺之诉（Assumpsit）。实际上，英美法学界在对价的起源这一问题上并未达成一致意见，以霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, 1941-1985）为代表提出对价起源于债务之诉而完善于承诺之诉的观点，以辛普森（A.W.B.Simpson,1931-2011）为代表则提出对价完全来源于承诺之诉中的观点。刘承韪教授认为，造成此种分歧的原因是因为两人追溯的角度不同，霍姆斯从对价的实质角度来考察该原则，而辛普森则是从对价一词的词源角度寻觅其起源。
从时间顺序上来说，债务之诉的出现早于承诺之诉，是普通法中最古老的诉讼之一。债务之诉是中世纪契约最常见的救济方式，在格兰维尔时期更是唯一的契约诉讼种类。格兰维尔在《论英格兰王国的法律和习惯》第十卷中，延续了古老的盎格鲁-撒克逊契约思想，借用了罗马法术语来描述不同的交易：出借（mutuo）、买卖（compravenditas）、借用（commodato）、租赁（locatio conductio）、寄托（deposito）都是债产生的方式，当事人对此提起债务之诉的前提是一方已经履行或者具备盖印（seal）的书面形式。在该令状中，被告占有且非法扣留了属于原告的东西（quid），被命令交给原告一笔等价金或一定数量的可替代物（pro）。
债务之诉的设计被认为是对罗马法的效仿。正如无名契约与有名契约的差别，债务之诉亦是相对于盖印契约之诉（Covenant）而言的，作为对不符合形式要件的非正式契约效力的补充。债务之诉的核心在于“交换物”（quid pro quo），格兰维尔和布拉克顿在其著作中称为“债务原因”（causa debenti），在1297年的La Zuche v. Rokeny一案中，明确提到了债务之诉的成立必须出于“原因”（causa）。根据“交换物”，在非盖印契约中，原告为了获得被告的回报而作出有价值的给付，满足这一交换条件就确定双方成立债权债务关系，反之契约为裸约。可见，这一原则几乎构成了阿里斯多所言的“原因”的翻版，它们的共同特点是一方必须已为信赖给付，“交换物”所蕴含的“一物换一物”正是对“原因”中sinallagma范式的另一种表述，它们的目的是使一方当事人获益而另一方受损的情况获得修正与平衡。
密尔松、范斯沃思（E.Alan Farnsworth）、科宾（A.L.Corbin）等学者认为对价原则是从“交换物”中发展而来，霍姆斯在其著作《普通法》中更是详细论证了这一过程，他从程序的角度论述了对价之实体规则的形成。债务之诉在程序上存在三项要素：第一，债务之诉的存在应由证人誓言来证明，而证人只能就其所知事实作证；第二，由于这种证人源于撒克逊时期的交易证明人传统，证人被要求只在财产权转手时在场，仅用于证明债务之诉中财产的交付；第三，证人证明的对象是交付的一物对一物，也即交付必须符合“交换物”。这些程序要素逐渐建立了一项实体规则，也即在简单契约中都必然有一个对价，并以债务之诉为起点，逐渐扩展到了其他契约之中。
从罗马法之“原因”到债务之诉的“交换物”，再到契约之对价原则，其中之相似影响了许多英美法学者对于对价的看法。比如，巴克兰（W. W. Buckland）和麦克奈尔（Arnold D. McNair）教授就认为，罗马法中的“原因”等同于英国法中所谓的“已执行的对价”（executed consideration）。布莱克斯通在《英国法释义》中提出，罗马的契约不论明示或默示都需要交换或互惠之物，此种作为契约的代价或动机的东西，在英国法中称为“对价”。进而他将对价分为“情感对价”（good consideration）和“有价对价”（valuable consideration）两种，前者是指亲属之间由于血缘关系和天性情感而订立的契约，在法律上视为等值；后者是指以婚姻、金钱、已完成的工作或其他获益的契约，包括“以物易物”“以行为易行为”“以行为易物”和“以物易行为”四种，完全照搬了罗马法中的四种无名契约。
另一种与对价有关的诉讼形式是承诺之诉，它不仅是对价原则的形式来源，整个英国近代契约法也来源于此。承诺之诉诞生之初是为了解决当时的债务之诉和盖印契约之诉都无法涵盖的待履行契约的效力问题，由于侵权之诉的救济范围很广，普通法法院从间接侵权之诉中创设出了承诺之诉，以抵制衡平法院对此类诉讼管辖权的扩张。承诺之诉变为一般契约上的诉讼方式的第一步，是将“不履行”（non-feasance）和“履行不当”（misfeasance）两种情形囊括其中，这是通过1442年的道齐案（Doige’s Case）奠定的；第二步是进一步解决“一定金额的债务”（a liquidated sum of money）和“一般损害的赔偿金额”（general damages）的问题，也就是将原来债务之诉的范围也囊括其中，这一壮举是由1602年的斯莱德案（Slade’s Case）完成的，此后，承诺之诉凭借其优势逐步取代了债务之诉，成为了执行简单契约的通用诉讼方式。
承诺之诉不仅使得契约救济的形式得以统一，更使得“对价”一词具备了近代契约法上的意义。在16世纪初期，尽管债务之诉中已存在“交换物”这样的思想，但普通法还是经常混用“对价”“原因”“交换物”等一些近似的词语来表述同一意思。而承诺之诉壮大的后果便是赋予了“对价”以最终统摄力，用来指代契约中的一方为使契约具有强制执行力而作出承诺而赖以考量的事实，这一过程也是通过1557年的Joscelin v. Shelton案、1574年的Calthorpe案、1589年的Stone v.Wythipol案逐步奠定的。可见，对价原则是交换正义在法律上的体现，它进一步发展了债务之诉中的“交换物”的适用范围，将待履行的对价也囊括其中，因而可以说“交换物”是对价原则实质之体现。
综上所述，对价原则是英国法上的一项本土制度。本文只是从对价原则的实质——“交换物”的角度进行考察，实际上对价原则涵盖范围之广，将早期英国契约的一些规则都纳入了其中，如民事行为能力最早是被解释进对价的要素中的，未达法定年龄的当事人作出的行为就是无效对价。而罗马法的“原因”具有古老的形式主义色彩，在罗马法复兴运动兴起并为中世纪的法学家注意到之前，并不能解决一般契约的效力问题。因此，正如前文反复强调的，将现代法上的对价或约因简单归结为罗马法上“原因”的贡献，既不准确也不客观，而将罗马法的“原因”与对价强行作比，亦像是一维之物和三维之物的对比，也是极不公平的。即使在罗马法复兴运动后，在法学家们的共同努力下，“原因”上升到了原因理论的高度，足以统摄一切契约之时，它与现代契约法所赖以构建的“意志契约论”也大相径庭，所以本文对于对价的讨论仅限于18、19世纪以前。
即便如此，我们也不能够忽略“原因”于对价原则的启发作用，罗马法对于对价的影响不仅仅是术语或概念上的。首先，英国法很早就继承了罗马法的裸约思想，并在都铎王朝早期，通过教会的原因理论进一步深化：在道德上一个人受一切允诺的约束，而在法律上只受具有正当原因的允诺的约束。无原因的协议构成裸约，裸约无诉权（ex nudo pacto non oritur actio）。整个契约法的发展史都是紧紧围绕着这句法谚展开的。换句话说，原因与对价的起点都是为了避免协议陷入裸约的境地，只是受制于不同的时空环境，罗马法的原因囿于其时代未突破契约类型强制主义，罗马法复兴运动中的欧陆学者预设了原因的统摄性，再不断地进行理论证成；而英国的法学家则是从现实考量出发，致力于解决契约具备何种条件能获得法律上的救济，赋予了对价以技术上的意义，这也是原因理论和对价原则最终呈现出不同面貌的原因。
其次，阿里斯多所言的原因中sinallagma的结构范式，在债务之诉的“交换物”中得到了体现。在债务之诉中，英国法还未突破古典罗马法时期sinallagma的基本结构。不过，在承诺之诉主导阶段，这种交换的框架也被保留了下来，只是对其两造进行了扩大解释。实际上，交换是契约中一个非常基础的要素，因为所有的交易都始于物物交换，并从物物交换逐步拓展到其他商业交易中。人类学家告诉我们，从物物交换到商业交易的兴起，揭示了平等在交易中的关键作用：赠与交换主要用于氏族内建立和维持传统的等级制度，而商业交易主要在不同氏族或社群间使用，彼此之间不存在任何等级制度。
原因和对价正是对初民社会中物物交换概念的延续，法律从中起到的作用就在于平衡交易两造的利益。在原因理论中，中世纪的法学家引入了亚里士多德和阿奎那的交换正义理论，将原因解释为对交换正义和慷慨的践行。而在对价发展过程中所形成的互惠（reciprocity）及信赖利益保护思想，也体现了法律从中起到的损益平衡的作用，正如英国历史上第一个对对价作出定义的学者圣杰曼（Saint German, 1460-1540）所表述的：“如果双方因允诺而使一方遭受损失，他可以提起诉讼，尽管他未因允诺得到任何好处。”
三、自由何以实现：英国信托法的罗马法起源
梅特兰曾言：“在衡平法的各种功绩当中，最伟大也是最重要的，莫过于衡平法创造并发展了信托制度。” 信托法作为衡平法院司法实践的伟大成果，由中世纪的用益制（use）发展而来，在这一点上英美法学界达成了共识。但用益制来源于何处，学界主要存在三种观点：第一种认为来源于罗马法中的遗产信托（fideicommissum），第二种认为来源于萨利克法的受托人制（salmannus），第三种认为来源于伊斯兰法的瓦克夫（waqf）。探寻英国信托法的罗马法起源，实际就是探寻用益制与罗马法之间究竟有何关系。
（一）罗马法遗产信托的诞生与淬炼
英国用益制的历史渊源在罗马法中也有着不同的指向，有学者认为，用益制发端于古罗马的用益权（Usufructus），这主要是从语源学角度作出的判断。梅特兰追溯了用益的词源，他认为“use”在拉丁文中的对应词不是“usus”（使用），而是“opus”（做事），“ad opus”（为某人做事）译成英语就是“代表某人的用益”，在最早的《末日审判书》中就有郡长代表国王查抄土地的用法“ad opus Regis”。只是后来古法语将“opus”翻译成“oes”，“ad opus”翻译成“al oes”，一些精通拉丁文的学士还将其重写成“oeps”或“eops”，于是英语就逐渐把这两个词搞混了。从制度本身来看，用益权属于人役权的范畴，它是指在不毁坏物的实体的情况下，使用他人物品并收获孳息的权利。在古罗马，用益权常被用作为遗产处分的一种手段，为了照顾遗孀等特定人而设立，在该特定人死亡时终止。不过，用益权仅涉及所有权人和用益权人，而不涉及第三方当事人，和用益制存在着很大的差别。
底格比（Kenelm Edward Digby, 1836-1916）从用益制“双重所有权”的特征出发，认为市民法所有权和裁判官法所有权的分离，为其提供了借鉴。在优士丁尼以前，法律上的所有权人享有的是市民法所有权（ex jure civili），根据市民法对某物享有支配和请求的完整权利。但是，他可能会为他人设定用益权，因而必须容忍用益权人对此享有的权利。例如，一个要式转移物的所有权人将一名奴隶卖给他人，但他们仅仅约定履行曼兮帕蓄的仪式，卖方保留法律上的所有权，买方仅享有用益权，称之为实际所有权（in bonis habere）。实际所有权人可以向裁判官寻求救济，确认自己是奴隶的实际所有权人，但他无法根据市民法提起诉讼。此种市民法所有权和裁判官法所有权的分离，与用益制中普通法所有权和衡平法所有权的分离极为相似。
学界更为主流的观点认为，用益制与遗产信托在观念及制度上最为相似。信托在古罗马有着二元起源说，有起源于信托质（fiducia）的管理信托（fiducia cum amico）和担保信托（fiducia cum creditore），以及起源于遗产信托的转给信托（fideicommis）。罗马法的信托立法技术之发达，使得当今法国信托法基本建立在罗马法的基础之上，形成与英美信托法相抗衡的法律体系；德国法在解释让予担保的法律性质时，也引入了罗马法担保信托的相关内容；起源于遗产信托的家族遗产信托，如今也为奥地利法、德国法、葡萄牙法等所继承。本文所要探讨的是遗产信托，它是一种死因行为，其本质在名称“fideicommissum”中得到了体现——一种基于对他人的信任（fidei）而作出的托付（commissum），以示与遗嘱、遗赠的区别。
遗产信托因规避法律的禁止性规定而诞生。根据罗马市民法，妇女、拉丁人、独身人、30岁以下的奴隶、外邦人、无子嗣者和不确定的人 不得享有继承权或受遗赠权，而且遗嘱和遗赠必须符合市民法的形式要求，于是罗马人通过设置中间人规避严苛而繁琐的市民法，这就是遗产信托的由来。在一个遗产信托关系中，涉及委托人即遗嘱人、受托人和受益人三方。就法律地位而言，受托人是市民法上的继承人，“一旦为继承人，永远为继承人”（Semel heres, sempre heres），受托人也是遗产的所有权人，负有将遗产交付受益人的义务。
由于早期的遗产信托是一种民间习惯，它游离于市民法之外，也不属于裁判官的管辖范畴，信托能否得到遵守完全取决于受托人的良心。共和国晚期时，“神君奥古斯都一次或更多次地为某些人的关怀所推动；或由于这些人对他说起为他本人的健康所作的祈祷；或由于这些人之突出的背信弃义” ，为了保护子民的利益，奥古斯都皇帝于公元30年承认了遗产信托的可诉性。克劳丢斯皇帝时期又专设两名信托裁判官（praetores fideicommissarii），按行政上的非常审判（cognitio）审理此类案件。
遗产信托的完善通过法学家的解答和元老院的决议推动。公元56年颁布的《特雷贝流斯元老院决议》首次赋予受益人以继承人的地位，但受益人只能依信托裁判官法占有遗产，而不能成为市民法上的遗产所有人。为了进一步鼓励受托人继承遗产，公元75年颁布的《贝加苏斯元老院决议》规定，受托人得享有信托遗产1/4的特留份的，此时受益人可能因受托人拒绝或接受继承及特留份，而处于受遗赠人、继承人或遗产买受人的地位。可以看到，随着遗产信托的合法化，一些遗赠的规定也扩大适用于遗产信托的情形，到了优士丁尼时期，两者的唯一差别只涉及死者在遗产信托中的意思。于是，优士丁尼皇帝将两项元老院决议合并，将遗嘱和遗产信托合二为一，规定当遗嘱人同意留给受托人1/4及以上的特留份时，受托人处于受遗赠人的地位，所有诉权归于受益人。
对遗产信托的传统叙事基本都叙述至此，但是，当初那些催生出遗产信托的社会问题仍未获得解决，反而通过法律得到了强化。在罗马帝国以前，尽管信托因违反市民法而无效，但其内容基本不受限制；罗马帝国以后，虽然元老院各决议都确立了遗产信托的有效性，但同时重申了那些最初的禁令，如《贝加苏斯元老院决议》禁止独身人和无子嗣者成为遗产信托的受益人，哈德良时期的元老院决议禁止外国人和不确定的人成为受益人，违背法律者遗产将收归国库。这种变化体现了个人自由和皇权扩张产生的矛盾之激化，虽然此前对这类人的限制常有，但法律总是睁一只眼闭一只眼，允许民间以惯常做法为之，但帝国以后皇帝皆以社会工程为由，彻底填补了法律上的漏洞。
约翰斯顿（David Johnston）教授认为，奥古斯都以后，信托的道路就是中产化（gentrification），而不再服务于最初的目标，这样一来，为了保护无能力者，一种新的制度呼之欲出。徐国栋教授也说，遗产信托的精神被转置到了家族遗产信托（fideicommissum familiae）中。在公元1世纪末期，民间开始流行一种“默示信托”（tacit fideicommissum），即遗嘱人通过将遗产信托伪装成处理活人之间（inter vivos）财产的协议，以规避法律对于独身人和无子嗣者受益权的剥夺。而家族遗产信托大约出现在公元2世纪左右，遗嘱人利用信托制度来实现家族财产的永续性，也有延续家族名号、传承社会公职、维持家族庄园经济以及解放奴隶以保证纪念仪式、提供服务与建立墓碑的功能。
D.31,88,15展示了家族遗产信托的一个比较常见的场景：“遗嘱人指定他的儿子为继承人并解放了他的孙子，并在遗嘱中作出以下安排：我希望我的继承人不要将房子出售或抵押给家外人，而是留给他们和他们的子孙后代享有，永远不受阻碍。他们中间若有人想要变卖或抵押自己的份额，也应当变卖或抵押给共同继承人。如果有人违反这些条款，他的交易无效。” 在家族遗产信托中，第一，由于遗嘱人的儿子继承了家父权，其孙子取得受益权必须先被解放；第二，孙子及其子孙在信托设定时可能尚处未成年或尚未出生，在哈德良皇帝以后属于一种法律规避，但根据D.31,32,6，在法学家莫特斯丁（Herennius Modestinus，约250年活跃）时期，已经允许不确定的人成为家族遗产受益人 ；第三，设立家族遗产信托的目的是为了防止继承人将土地、房屋等其他财产转让给家外人，继承人及其子孙负有延续遗产在家族成员内部继承的义务，但最多不超过四代；第四，继承人可以享受家族遗产的实益，已经不是简单的中间人，他可以依自己的意愿为子孙的利益管理并使用这笔遗产。
遗产信托成熟的标志是遗产信托替补（sostituzione fedecommissaria），它是继承替补（sostituzione）制度在家族遗产信托中的运用。继承替补是指遗嘱人在遗嘱继承中，若指定的继承人是家外人，则再任命一至两名替补继承人，在第一顺位继承人拒绝或不能继承遗产时实行替补。而在遗产信托替补中，即使有前顺位的继承人，替补继承人也成为受益人，但在其死亡时要将遗产返还给第三人。由此，遗产信托替补和家族遗产信托就形成了互补，前者适用于家外人且没有代数限制，后者适用于家内人，两者共同保障了家族财产的永续性。至此，古罗马的遗产信托完成了其进化，它从最初的消极意义上的法律规避转变为了积极意义上的保障家族财产永续，但万变不离其宗的是遗嘱人自由意志之实现。
（二）中世纪遗产信托的重生与传播
在罗马法复兴运动以后，遗产信托的精神通过两种方式得到了保留和传播，其一是注释法学家和评论法学家对信托的注解，其二是教会对信托的实践。
中世纪的遗产信托称为“fudicia” ，也被叫做“fideicommissum confidential”“fideicommissum fiduciarium”或“confidentia”。注释法学家阿库修斯是第一个将遗产信托的原则与精神解释用作“fiduciarius”的注释的人，将其解释为“基于对他人的强烈信赖”（quia multum confidit de eo），强调了遗嘱人与受托人之间的信赖是遗产信托的核心要素。巴托鲁斯和巴尔杜斯继承了这一解释，并进一步在对罗马法的注释中完善了遗产信托的框架。巴托鲁斯将其看作是一种委任合同，巴尔杜斯同样将受托人看作是单纯的中间人，他认为受托人对于遗产的管理具有慈善（pia causa）的性质，他不得享有任何遗产利益。
由此可见，尽管在中世纪，古典罗马法上的遗产信托制度确有被考量，但由此形成的遗产信托和罗马法中的遗产信托也有些许不同，在中世纪遗产信托的框架中，受托人作为单纯的执行人存在，无法获得任何遗产实益。虽然中世纪法学家对于遗产信托的解释并未比罗马法走得更远，但他们为遗产信托的复兴作出了巨大贡献，由学术上的复兴催生了制度的复活，1492年西班牙光复运动后颁布的《托罗法》第27条，复活了罗马法的家人遗产信托制度，只是对其中的内容进行了修正，取消了家人遗产信托的代数限制并允许其以生因行为设立。
除了世俗法的应用外，遗产信托还通过教会得到了重生，并对英国法造成了深刻的影响。实际上，在盎格鲁-撒克逊时期英国就曾适用过罗马的遗产信托法，这点得到了《学说汇纂》两则文本的证明。一则D.28,6,24涉及英国的一起遗嘱继承案件，英国总督向罗马皇帝咨询意见，乌尔比安认为，遗嘱人应先指定继承人，后为未适婚的儿子指定替补继承人，“我们的皇帝在给不列颠岛的地方长官乌斯·鲁布斯（Virius Lupus）的批复中赞成这一观点” 。
一则D.36,1,48记录了英国的一起遗产信托案件，英国舰队司令塞尤斯·萨杜尔尼努斯（Seius Saturninus）指定舰长瓦勒流斯·马克西姆斯（Valerius Maximus）为受托人，要求他在自己的儿子塞尤斯·奥切阿努斯（Seius Oceanus）年满十六岁时转交遗产。但塞尤斯·奥切阿努斯在年满十六岁前就去世了，他的叔叔马勒乌斯·塞纳卡（Mallius Seneca）便来主张遗产权利，同时马克西姆斯也主张遗产归自己所有，因为受益人已经死亡。法学家雅沃伦（Javolenus Priscus，公元1世纪末活跃）认为，遗产应该归受托人所有。
布莱克斯通认为，英国用益制的概念是爱德华三世统治晚期，由外国教士从罗马法中移植而来的。在共同法（ius commune）时代，教会扮演着信托观念与制度的传播者的重要角色。教会自己对于利用遗产信托也有很大的需求，在教会的教义中，财产来源于上帝，财富的私有将导致人的堕落与腐化，但教会的经营与权力的扩张必然仰仗于成员的增加和财库的充盈，为了调和这一矛盾，教会借助了罗马法的相关智慧。
早在圣奥古斯丁（Saint Aurelius Augustinus, 354-430）时，他就利用了罗马契约中的寄托来区分财产的所有权和管理权，有的学者认为，作为英国信托标志的分割所有权正隐含于此。在11世纪期间，教会法学家已然将罗马法概念与教会的神权财产观融为一体，并在格列高利七世时代得到了彻底地明确。在教会信托观念中，上帝是教会财产的所有者，教皇和主教均为了上帝的用益管理教会财产，上帝是观念上的设立人，教会是受益人，教民是受托人，转让教会财产的收益必须归属教会，由此就保证了教会财产的永续性。
除了教会内部的财产关系外，教会也将此种制度应用于教徒与教会的关系上，这就和用益制的起源产生了联系。英国的用益制同样是法律规避的产物。诺曼征服以后，人们为了规避土地转让所带来的繁重税负，亦为了打破长子继承制的樊笼，在实践中开始实行这种做法：当事人在生前将土地让与他人，嘱咐受托人为了当事人的利益占有并管理土地，于自己死后再将土地交给指定的第三人。
但用益制的首次大规模使用是在13世纪。其流行与教会的三种宗教活动有关：其一是十字军东征。教徒们在圣战之前将财产转移给教会，以便于教会管理这些财产用以照顾他们的家人；教会还在朝圣和圣战的路途上设立客栈，为教徒提供精神慰藉、物质保障和人身庇护，对于作为客栈主人的教士来说，他们为了教徒的利益占有并使用教会财产；其二是13世纪初方济各会（Franciscan）的传教。根据方济各会的神贫（Holy Proverty）教义，传教士不得拥有任何财产。这些传教士便将欧陆的惯常做法移植到英国，自己作为受益人使用财产；他们还开辟了一种类似于“法人用益”的制度，在城市中设立围地（compound），令自治城市团体为传教士的利益代为持有土地，为传教士们提供栖身之地；其三是信徒向教会作遗产捐赠。1279年爱德华一世颁布了《死手法》（The Statute of Mortmain），禁止领主将土地捐献给教会，信徒们为实现这一目的，假借用益的安排向教会捐赠土地。
在这一过程中，教会就将罗马法的一些原理与制度传播至英国。霍尔兹沃思认为，方济各会使传教士获益的此种安排，明显地受到罗马法借用契约和用益权的影响。13世纪的英国方济各会的编年史学家伊克莱斯顿（Thomas de Eccleston）在《英国的方济各会教士》（De Adventu Fratrum Minorum in Angliam）一书中，记录了1224年至1258年期间，方济各会教士如何赴英并在英国传教、生活。其中写道，1225年时，坎特伯雷城镇居民给了传教士一座教堂和房屋的使用权，伊克莱斯顿对此做出了一段说明，其中援引了罗马法的借用（commadato），并在同年另一份伦敦城的说明中又采纳了罗马法的用益（usufruct）。
从天主教译圣杰罗姆（St. Jerome，约340-420）的一封书信中，可知教会对罗马法的遗产信托也颇为熟悉。393年时，圣杰罗姆向勒波提安（Nepotian）写了一封解答信，其中描述了理想的僧侣生活，在探讨世俗财产的问题时，他提到了370年基督教皇帝瓦伦丁尼安向罗马教皇大马苏斯（Damasus）发布的敕令，该敕令禁止寡妇和监护人向教会遗赠财产，然而神职人员出于贪婪，以遗产信托的方式成功地避开了敕令的限制。圣杰罗姆在教会中本身就享有极高的名誉和威望，其书信也在中世纪时广为流传。此外，考虑到用益制最初不被普通法所承认，信徒们通过教会法院请求用益的执行，以及在信托形成过程中衡平法院的法官很多都由教士担任，教会在罗马法遗产信托与英国用益制之间起到的桥梁作用应当很明确了。
（三）用益制对遗产信托精神的延续
不过，用益制终究是在英国土地上发展而来的制度，它是土地产权人将土地交由用益受托人（feoffee to uses）持有，由受托人凭良心将土地交给用益受益人（cestui que use）的一种设计。用益制不是对任意舶来制度或理念的简单复制，其形成和英国封建土地保有制度有关。用益仅针对自由保有地产，对于当时的人们来说，土地是最重要的财产，具有很强的人身属性，在其之上附着了许多封建义务，因此普通法规定土地及土地上的权益不得自由转让或适用遗嘱继承，于是针对土地的用益制便应运而生了。
学界通常将从用益制到信托制的发展分为三个阶段。第一阶段是诺曼征服后到15世纪初衡平法院干预此类案件之前。在这一阶段，用益制还只是民间的一种习惯，大多用来规避法律上的多种义务，如继承金（relief）、未成年继承人的监护权（wardship）、女性继承人的出嫁权（marriage）、归复权（escheat）以及因犯罪导致的没收（forfeiture）等，因而也被称为消极用益制。
用益案件之所以不由普通法院管辖，首先，用益为普通法院所反感。用益是一种脱法行为，不利于普通法对封建保有秩序的维护。其次，普通法院凭借当时的诉讼程序和思维模式根本无法承认这类新型关系。在土地用益关系中，受益人仅享有土地利益而不占有土地，受益人权益的特质与以占有为基础的地产权有着明显区别，普通法上没有一条现成的理论可以容纳和解释这种关系；而对于委托人和受托人而言，尽管两者之间存在着契约关系，但在14世纪时，承诺之诉还未从侵权诉讼中发展出来，两人的契约若不符合盖印或交换物的形式要件，亦无法获得法律上的强制执行。而当15世纪普通法院终于承认了承诺之诉时，衡平法院已经取得了用益的管辖权，并以一种更富有弹性的方法强制执行用益。
第二阶段是15世纪初到1536年英国国会颁布《用益法》。如同遗产信托在万民法上的迅速发展一般，用益制在大法官的干预下得到了极大促进，越来越多的人开始使用用益制管理自己的土地，如撰写《土地法论》的利特顿（Thomas de Littleton, 1422-1481）就曾在自己的土地上设立用益；圣杰曼在1528年出版的《博士与学生》中提及用益制时也说道：“据我所知，几乎没有人是单独占有地产的。” 在这一阶段，用益的规则逐渐得到了完善。包括设立用益的方式、受托人和受益人的资格、受托人的义务。而就受益权的性质而言，它不是真正意义上的对物权，而是具有对物属性的对人权，由此区别于普通的契约，除善意买受第三人外，任何通过受托人占有土地之人都必须尊重用益。
第三阶段是1536年到双重用益制的承认。用益及受托人欺诈问题的泛滥使得社会问题逐渐增多，破坏了原有的封建土地保有秩序，极大地缩减了国王的财政收入，于是在亨利八世的强烈要求下，国会于1536年颁布了《用益法》（The Statute of Uses）。《用益法》不是对用益制的废止，因为早在1535年的达克瑞（Dacre’s Case）案中，法官得出的一致观点认为，用益早就存在于普通法之中，只是土地不得适用遗赠。这一观点在法案的序言中得到了强化，整部法案的要旨，就是将用益受益人视为土地的合法占有人亦即保有人，将衡平法上的用益权转化为普通法上的地产权。《用益法》未废除用益制本身，还使其效力得到了确认和强化，但实际上剥夺了受托人的权利，刺破了遗嘱人意欲规避法律的面纱。
不过，由于《用益法》不适用于“双重用益”（Use upon a use），使得人们得以再次利用法律规避的技术实现遗嘱自由。双重用益制是为了规避该法案才诞生的，《用益法》在出台时当然不可能预想到此种情形。而双重用益的出现恰恰是信托法萌生的关键，信托的前身就是双重用益的第二层用益，顾名思义，就是在原先的用益上再设定一层用益，使得第一层用益上的受益人成为第二层用益上的受托人，并为第二层用益上的受益人占有并管理土地。双层用益到信托的转变是通过两个经典案例奠定的。首先是1557年的泰雷尔案（Tyrrel’s Case），简而言之，该案的著名结论就是“用益之上的用益是无效的”，标志着普通法院正式禁止了第二层用益。但在这期间，衡平法院也没有作出对双重用益效力的肯定，直到1635年的Sambach v. Daston案，该案承认用益之上的用益是有效的，使得泰雷尔案的先例效力得到了减弱，并在判决中正式使用了“信托”（Trust）一词。于是，从17世纪下半叶开始，《用益法》上不被承认的第二层用益正式转化为信托，由此英国就开始了信托法的独立发展历程。事实上，在罗马法复兴运动时期，这两种观念的互通和影响是非常常见的。比如当时的英国遗嘱法领域的学者亨利（Henry Swinburne,d.1624）在阐述慈善遗产信托时，就引用了巴托鲁斯、梅诺（Jason de Mayno,1435-1519）等人的著述；约翰·高多芬（John Godolphin,d.1678）在区分遗嘱人是否对受遗赠人设立信托，直接引用了阿库修斯和巴托鲁斯对于《学说汇纂》的评注；另外一位1600年左右的无名学者在探讨受托人的义务时，引用了包括雅各布斯（Jacobus de Arena,d.1296）的《遗产信托简论》（Compendium Fidecommissarium）在内的多位欧陆法学家的著述。
从制度的发展史来看，用益和遗产信托都起源于民间习惯，是人们为了规避繁琐而僵硬的法律而自发地诉诸良心和理性的一种制度安排，也就是说法律阻碍人们目的实现时，人们求助于道德资源从而实现自由意志，当然这种目的应具有正当性。在很长一段时间中，用益和遗产信托都是一种“法外法”，前者在衡平法中正如后者在万民法中的成长，由此便形成了“双重所有权”的架构，这构成了信托制度中的核心。不过正如梅特兰反复强调的，此所有非彼所有，用益权是由受托人的良心发展而来的对人权，当大法官在审理此类案件时，很可能从未想过这类受益权的性质。可见，用益和遗产信托是中世纪英国和古罗马特定历史条件下的产物，孕育于高度注重实用性的法环境，两者注重的是对现实问题的解决而不是理论的搭建，这和现代大陆法系国家将信托嵌入既有的物权框架中，从而提出的分割所有权、双重所有权理论不同。
此外，当这种民间习惯逐渐流行开来，官方就不得不出手，以法律的形式予以干涉，其中的种种规定映射出个人自由与王权的博弈，随着时间的推移，理性的光辉逐渐占据上风，个人的遗嘱自由终于得以实现。正如达克瑞案中蒙塔古法官（Sir Edward Montagu, 1488-1557）所说的：“似乎用益也存在于普通法中，因为普通法不是别的，就是共同的理性（common reason）。共同的理性赞成一个人信任另一个人，而用益就是委托人与受托人间的信任，这种信任是由共同的理性作出的。共同的理性就是普通法，因此用益也是通过普通法作出的。”
结语
英国在盎格鲁-撒克逊时期，就曾因恺撒征服与罗马帝国产生联系，而后又因威廉征服加深了与欧陆的交往，这样的历史条件决定了英国与欧陆之间在法律思想、著述、职业群体等方面的流动。帕特里克·格伦（H. Patrick Glenn）教授曾说：“在普通法的大部分历史中，它都处在成为一种共同法的过程之中，它的历史首先就是一部和其他法律的关系的历史，这些法律在一定程度上来说在英国即欧洲也都是共同法。”在这样共同法的大背景之下，首先应当肯认，罗马法作为建立在简单商品经济之上最完备的法律体系，不可能不在英国民商法成长过程中发挥作用，罗马法的制度及精神或是通过英国法学家的直接移植，或是通过教会法的实践间接对英国法产生了影响。这一过程其实并非如现代学者想象的那么复杂，以信托为例，其前身用益制很可能是罗马法、日耳曼法和伊斯兰法共同作用的结果，英国法将它们拼凑起来，以一种比较的方法与实践来发展自己的法律。
其次，在法律文明史上，法律比较和交流持续存在，罗马法对英国民商法的影响恰恰印证了一个事实，即法之通理和通制相互作用，体现了法律共同的历史传统和价值取向——在法律中实现自由并建构理性。法之通理就是共同性法理，是在跨文化交往中通过沟通与合意所发现的共同观念和共同制度中蕴含的法理。我们从财产法中看到的，是对物之诉、对人之诉到财产分类，禁止令状到新近土地侵占之诉的通制，以及正义缘于程序的通理；从契约法中看到的，是原因理论sinallagma到对价原则交换物的通制，以及裸约如何穿衣的通理；从信托法中看到的，是遗产信托和用益的通制，以及自由何以实现的通理。通制是为了解决通理蕴含的问题而形成的，通制的形成又作为通理的载体，加强并传达了通理所包含的理念，这是世界文化交流和法律融通的必然产物，是不同民族在面对同一法律问题时共同智慧的结晶。
最后，追寻英国民商法中的罗马法传统，是为了更好地理解英国法及世界法律的发展史，绝不是否认这些制度的本土性和独特性。正如本文中不断强调的，对价原则作为英国契约法之核心，信托法作为英国法中最伟大的发明，都不是舶来品而是本土产物，英国法学家引进的罗马法上的对物之诉和对人之诉等，尽管名称相同，但都与后来英国法的诉讼种类有所差异。罗马法复兴运动以后，在中世纪曾存在过辉煌的共同法时代，步入现代以后，这种共同法的历史还时不时影响着我们，在1900年巴黎的第一次国际比较法大会上，就有学者提出建构“共同法”之愿景，此后又有“世界法”之呼声。共同法就是在各法律秩序所提出的相同的法律问题上，都能适用的共同解决方案或共同原则，或是其相对理想的类型。尽管对共同法的憧憬是美好的，但在实践中，我们更需要的，或者说为达成共同法之目的，首先要做的是维持各国或各地区或各法律传统的多样性和可持续性，只有理解了这些差异及其背后的原因，才能找到调和与融通的进路和方法。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第3期。
