作者简介：张峰振，男，江苏沛县人，江苏师范大学法学院副院长，教授，法学博士，研究方向：宪法学与行政法学。

摘要：法律保留是指对于特定领域的事项，行政行为必须根据法律的授权方能作出。从产生背景看，法律保留旨在以代议机关的立法权控制行政机关的行政权，借以保障公民的基本权利免受行政权的恣意侵害。规制立法权或司法权不是法律保留原则的本质属性。在界定法律保留原则时，仍应固守立法对行政的拘束这一底线和本质特征，回归其本来面目。法律保留原则的理论依据主要是民主原则、法治国家原则和基本权利。民主原则是法律保留原则的正当性基础；法治国家原则是法律保留原则的直接依据；基本权利是法律保留原则的根本目的和价值追求。法律保留的基本功能是创设行政根据，保障基本权利；延伸功能是规范立法秩序，确保法制统一；衍生功能是为合宪性审查、合法性审查提供标准，为立法体系的和谐和依法行政提供保障。

关键词：法律保留；涵义；依据；功能

随着备案审查制度的完善和加强，法律保留原则（以下有时简称法律保留）的作用日益凸显。相应地，关于法律保留原则的理论研究成果不断涌现。在中国知网学术期刊数据库中，以“法律保留”为篇名进行检索，共检索到155篇论文。其中，发表在北大中文核心和CSSCI（包含CSSCI扩展版）来源期刊上的论文69篇。从69篇论文的发表时间看，2000年至2022年之间，共发表论文51篇，平均每年2.22篇，2023年全年共发表14篇，2024年截止到检索日已经发表了5篇。这说明法律保留已经成为近两年学术关注和研究的热点。从研究内容看，现有研究主要分为三个方面：关于域外法律保留基本情况的介绍；关于法律保留基本理论的研究；关于法律保留具体应用的研究。现有研究对于准确理解和把握法律保留这个“舶来品”的基本涵义、历史发展、主要内容以及适用状况具有重要意义。但现有研究在法律保留的本源性问题上存在着认识歧异甚或偏差。如，法律保留是仅规制行政权，还是也规制立法权、司法权？法律保留的依据是什么？法律保留的功能有哪些？这些问题的澄清，对于构筑对话基础，搭建交流平台，促进法律保留研究的持续深化，助力备案审查制度的完善，维护法制统一均具有重要意义。本文将聚焦于此，探讨法律保留的本源性问题。

一、法律保留的涵义厘定

（一）有关法律保留涵义的不同观点

从奥托·迈耶生活的时代及法律保留产生的历史背景可知，提出法律保留原则的初衷是期望以民权约束王权，或者以代议机关的立法权控制行政机关的行政权，借以保障公民的基本权利免受行政权的恣意侵害。“奥托·迈耶的行政法理论的目标在于在专制国家的基础上建立起保护公民权利的法律制度，并建设法治国家。”后世德国学者多是在此前提下使用法律保留概念的。如德国学者毛雷尔认为，“依法行政原则包括法律优先原则和法律保留原则……法律保留原则，指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。” 日本学者也是在法律规制行政权的角度下界定法律保留的，如法律的保留，是指仅限于执行权的活动的一定对象，法律是必要条件。韩国学者基本采纳了德国行政法学关于法律保留原则的概念。我国台湾地区行政法学通说观点也采用上述用法。如认为，法律保留原则，即积极意义之依法行政原则，指行政权之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之。换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据。“特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，行政权惟依法律的指示始能决定行止。”

我国大陆学者在研究法律保留原则时，对于法律保留原则是仅规制行政权，还是也规制其他公权力，有不同观点。第一，通说观点将法律保留的基本涵义限定在法律与行政立法的关系上。其中，周佑勇教授认为，法律保留原则“划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序”。第二，部分学者认为，法律保留原则不仅规制行政权，也约束立法权。如有学者认为，“法律保留是对行政权的限制，立法保留是对立法权的限制。”有学者从法律保留原则的理论依据角度出发，认为法律保留原则既限制行政权，也规范立法权。该观点认为，法律保留原则的存在原因和理论依据之一，是整合法律、实现国家的法制统一。其重要观点是法律保留原则可以规范不同层级的立法权。第三，也有学者将法律保留原则的控权对象扩大至包括行政机关、司法机关和地方立法机关在内的所有公权力主体。

（二）法律保留涵义界定

界定法律保留原则概念时，应把体现法律保留原则本质属性的特征抽象出来，那些非本质属性的特征不是建构概念的必备要素。所谓本质，指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。从法律保留原则的产生背景和制度设计初衷来看，法律保留原则产生于新兴资产阶级为争取更大的自由和权利，起来反抗专制王权和封建贵族的斗争之中。该原则的提出旨在削弱王权，将某些事项的执行权通过法律加以控制，即以立法权控制行政权。因此，调整立法权与行政权的关系无疑是法律保留原则的本质属性。法律保留调整立法权与行政权关系的方式主要是规定某些事项只能制定法律，行政机关只有在法律的授权下才能实施相应的行为。而当某些事项的调整只能由法律予以规定时，这种规定除了有排除行政自行作用的功能外，还产生了另外一种结果，即法律以下的规范性文件不得涉足这些事项（授权立法除外）。相应地，除了法律的制定主体外，其他立法主体无权对上述事项予以调整。这样，法律保留原则就具有了调整不同层级立法权秩序的作用。从这个意义上说，法律保留原则是“中央和地方关系的调节器”，在重大事项立法时可以保证全国法制的统一性。“一些法律保留的条款在一定程度上提示了法律的位阶。”但能否据此推论，调整中央与地方立法权限也是法律保留原则的本质属性？首先，从产生背景和目的看，在分权原则的前提下，由代议机关支配执行机关，立法约束行政是其固有的、决定该制度存在和性质的根本属性。如果失去这一特征，法律保留原则将失去存在的根基和必要。其次，如果一种现象或功能是法律保留原则确立后引起，那么，这种现象或功能具有依附性、衍生性，它就不影响法律保留原则的产生、存在和性质，不属于该原则的固有特征，不是其本质属性。前述所论法律保留原则对不同层级立法权限秩序的影响，就属于法律保留原则的延伸功能，不是法律保留原则固有的，法律保留原则不以这种功能的存在为前提，这种对立法权限秩序的调整功能并不能决定法律保留原则的存在和性质，也难谓其理论依据。当然，这种延伸功能的重要性也不容小觑，值得认真研究。再次，法律保留原则能否适用于司法权？不可否认，当某一事项存在法律保留时，行政机关的行为必须受之拘束，违反即违法。法院在裁判违反法律保留原则的行政案件时，必须适用法律保留的规定。但与法律保留产生的附带规范不同层级立法权限秩序的功能一样，司法权受法律保留拘束是法律保留原则衍生的结果，不是其产生的原因和存在根据，对司法权的调整和规制不是法律保留原则的本质属性。德国学者认为，“法律保留原则系就行政权之限制而言，对司法权之运作并不生效力。因在采司法保障的制度下，司法权在审理具体案件或作抽象解释时，除刑事案件须符合罪刑法定主义外，纵使在无法可依（法律漏洞）或有错误的立法时，仍有义务须作成判决或解释，不得拒绝审判。”综上，规制立法权或司法权不是法律保留原则的本质属性，仅是其延伸或衍生功能，在界定法律保留原则时，仍应固守立法对行政的拘束这一底线和本质特征，回归其本来面目。

确定了法律保留原则的本质特征后，可以发现基于立法对行政的拘束这一角度的界定仍有其生命力，即法律保留原则是指对于特定领域的事项，行政行为必须根据法律的授权方能作出。

（三）法律保留中“法律”的涵义与渊源

确定法律保留中“法律”的涵义和渊源是准确理解法律保留原则的重要前提。关于法律保留中“法律”的涵义和渊源，有以下三个问题需要明确：一是法律保留中“法律”的规范性质；二是法律保留中“法律”的涵义；三是法律保留中“法律”的渊源。

1.法律保留中“法律”的规范性质

对特定事项予以保留的法律，是由许多规范构成的，并非该法律中的所有规范均具有法律保留的功能。换言之，并非所有的规范都是行政机关实施行政行为的依据。下面以行政拘留为例加以说明。《立法法》第12条规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。对治安违法行为者的行政拘留由《中华人民共和国治安管理处罚法》（2012）（以下简称《治安管理处罚法》）予以规定，符合法律保留原则。但是否《治安管理处罚法》中的所有规定都具有拘留事项的法律保留功能呢？答案是否定的。能够作为公安机关实施行政拘留处罚的依据只能是《治安管理处罚法》中具体规定可以处以拘留处罚的相应条款。如对殴打他人者作出拘留处罚，只能依据《治安管理处罚法》第43条，而不能依据第5条的原则规范或第7条的组织规范。《治安管理处罚法》第5条规定了实施治安管理处罚必须坚持的原则，第7条规定了治安案件的管辖主体和权限，第43条规定了殴打他人行为的处罚措施。虽然三个条文都属于《治安管理处罚法》的内容，但就拘留处罚而言，只有第43条属于法律保留原则所要求的“法律根据”，也只有该条符合法律保留原则要求的“法律明确性原则”。当然，行政拘留处罚作出时也不能违反第5条的基本原则和第7条的管辖权规定。

按照日本学者的观点，调整法律和行政的关系有三种规范：组织规范、规制规范、根据规范。在拘留殴打他人者事项上，《治安管理处罚法》第７条属于组织规范，第5条属于规制规范，第43条属于根据规范。法律的保留论，是指上述三个规范中有关根据规范的问题。当然，根据规范并不是凭空产生的，它往往以组织规范、规制规范为前提。研究法律保留原则，不仅需要对根据规范进行研究，包括研究它的权力来源、产生依据等，有时还要关注组织规范、规制规范。

不同性质的规范对行政相对人的影响不同。组织规范、规制规范不能成为具体行政行为作出的直接法律依据，因此，对行政相对人的影响是间接的。而根据规范是行政机关作出影响相对人合法权益行政行为的直接依据。单纯是对组织规范、规制规范的违反，相对人没有诉的利益，不能寻求司法救济。如在叶某等与湖北省武汉市武昌区人民政府不履行法定职责案中，最高人民法院就认为，笼统地根据组织法中的组织规范要求被告履行特定职责，不符合行政诉讼起诉条件。而对根据规范的违反，一般会影响相对人的合法权益，相对人有权提起行政诉讼。

2.法律保留中“法律”的涵义

法律保留中的“法律”是否包括法律原则，即是形式意义的法律，抑或实质意义的法律？

19世纪德国学者提出法治国概念时，“皆强调使用法律作为拘束国家权力的工具”，这时的“法治国”实为“法律国”。奥托·迈耶提出法治国理论时，认为“法治国首应强调法律统治（Herrschaft des Gesetzes），只要经国会通过的法律，行政及司法必须完全地服从。”纳粹时代，德国纳粹政权“明目张胆地废止了魏玛宪法所树立的权力分立、保障人权、依法行政与审判独立等构成形式法治国理念所有的成分”“摒弃了自然法与自由主义结合的人性尊严与其他人权理念”，追求实质意义法治国。第二次世界大战结束后，德国学者开始反思法治国概念，形成了包容性的实质意义法治国概念。这个新的法治国概念“必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素。这种基本价值有二：一乃保障个人的自由；二乃将国家权力用法来规定之，以对抗恣意滥权与不法。”“实质意义法治国容纳且不排斥形式意义法治国中有助于达成实质意义法治国的理念。” 此时，依法律行政原则为依法行政原则替代。这种变化最主要的影响在于法律优先原则由原来行政受法律拘束，演变为行政受法的拘束。德国《基本法》第20条第3款后段规定即是明证：“行政权与司法权应受法律与法的拘束。”这说明法律优先原则要求行政不得违反宪法、法律及一般法律原则。法律优先原则中的“法律”已由形式意义的法律变成实质意义的法律。与法律优先原则的消极不违反不同，法律保留原则是从积极意义要求行政有所作为，即特定领域的行政活动必须有明确的法律依据。明确的法律依据只能通过形式意义的法律加以规定，无法由法的原则或精神导出。所以，尽管法治国理念与依法行政的内容发生变化，但法律保留原则中“法律”仍为形式意义的法律，这一点没有变化。

3.法律保留中“法律”的渊源

宪法是否属于法律保留中广义“法律”的范畴，值得研究。国家的权力架构和不同权力之间的关系由宪法规定，行政机关作为法律的执行机关，受制于立法机关，从属于立法机关制定的法律。从法律保留原则发端于立法对行政的控制角度而言，法律保留原则中的法律不包括宪法。但是，若从控制行政权的角度而言，行政权不仅要从属于法律、依据法律，更要在产生它的宪法之下，不能违背创造它的宪法。而不违反宪法，是宪法优位原则的体现。只有行政活动依据宪法，或者说依宪行政才产生宪法保留的问题。即如果有某种事项只能由宪法规定，行政机关必须依据该规定开展行政活动，则在该事项上，就存在宪法保留。反之，则不存在宪法保留。从法理以及宪法实践看，有些特别重要的事项是由宪法规定的，即是存在宪法保留事项。从法规范控制行政权的角度言，法律保留中的法律可以作扩大解释，将宪法保留纳入其中。另外，从控制立法权的角度言，立法权也不能违背产生它的宪法，必须服从宪法的规定。如果某事项足够重要，以致于宪法对此做了明确规定，那么，立法权也应遵守宪法的规定。因此，宪法保留可归入广义的法律保留范畴。

法律保留原则中的“法律”是否包括法规、规章，即是狭义的法律，抑或广义的法律？从法律保留原则在德国的产生和制度初衷看，“法律保留意义上的‘法律’是指正式法律（议会法律）”。德国的正式法律指议会法律。但完全由议会法律规制，无法适应纷繁复杂的社会现实，也与法治国家要求的秩序不符。“法的过度操控损害了法本身。法治国家作为节制和适度的国家，即使在处理法资源方面也要求恰如其分。”在某些事项上，议会也可以授权法规命令作出规定，行政机关根据这些法规命令作出的行为亦属合法。这样，“法律保留意味着行政机关只需得到一般的规范授权，可以是正式法律，也可以是以正式法律为根据的法规命令。”所谓法规命令，是指德国联邦和州的行政机关（政府、部长和行政机关）颁布的法律规范。当然，为了更好地保护基本权利和满足特定事务的需要，在某些领域的事务只能由议会通过法律规定，而不能授权法规命令予以规定，此即议会保留或绝对法律保留。另外，有观点认为，在德国，行政规则也可以被纳入法律保留中“法律”的范畴。“鉴于国会制定法律的控制能力有限，光是从‘事后操控’的观点来看，法规范保留有其重要性。行政规则也能被纳入此项任务。”习惯法不符合法律保留原则的要求。可见，德国法律保留中“法律”的范围可以是联邦议会和州议会制定的法律，联邦和州的政府、部长和行政机关制定的法规命令，以及行政规则。当然，严格地说，这种意义上的法律保留实质是法规范保留或法的保留。

我国学者在讨论法律保留原则时，对于法律保留原则中“法律”的渊源或范围也有不同观点。多数观点认为法律保留中的法律包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章。如，行政处罚的设定权为法律保留事项，其中相对保留可以授权法规、规章。法律保留中的“法律”不仅指代议立法所定之规则（包括法律与地方性法规），而且还包括行政立法所定之规则（包括行政法规与行政规章）。但也有观点主张行政立法或地方立法不得介入法律保留范围。有观点在区分法律保留原则与行政法定原则的基础上，认为“法律保留之法律主要指全国人大及其常委会制定的法律文件，最多包括授权性行政法规。”

笔者认为，我国法律保留原则中“法律”应包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例和行政规章。首先，根据《宪法》和《立法法》，宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章都属于我国法律体系中的法的渊源。其次，我国宪法规定了部分必须由宪法保留的具体事项，《行政处罚法》《行政许可法》已经有了将相应事项保留至规章的立法例。再次，社会调整对象的复杂多样，仅靠狭义的法律无法适应需要。德国的法律保留中法律的范围也不限于议会法律，也包括较低位阶之法规范。如果不考虑联邦制与单一制的差别，德国的州议会制定的法律类似于我国地方人大及其常委会制定的地方性法规，德国联邦政府制定的法规命令类似于我国国务院制定的行政法规，德国联邦部长、联邦行政机关以及州政府、部长、行政机关制定的法规命令，类似于我国的部门规章及地方政府规章。综上，将我国法律保留原则中“法律”予以层级化，建立根据不同事项分别由法律、法规、自治条例及单行条例、规章予以保留的法律保留体系，既有现实需要，也有立法根据。

法律保留原则之“法律”的渊源既包括代议机关制定的狭义法律，也包括行政机关制定的广义上的法律，这是否违反法治原则所要求的权力分立或分工，或者是否会出现孟德斯鸠所担心的“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在” 的糟糕情形？从理论上说，这种担心是多余的。因为孟德斯鸠的意思“并不是说这些部门不应部分参与或支配彼此的行动。他的意思……只能是在一个部门的全部权力由掌握另一部门的全部权力的同一些人行使的地方，自由宪法的基本原则就会遭到破坏。”从法治实践看，无论是域外法治国家还是中国的行政机关都在部分地行使立法权力，并且这种权力格局既为宪法所允许，也为民众所接受，更符合社会发展需要。所以，行政机关在法律的授权下行使部分立法权并不会破坏权力分立或分工原则，也不会侵害公民的自由。法律保留原则中“法律”的渊源扩大至法律、法规、规章自然也不会破坏权力分立或分工原则，不会侵害公民自由。

二、法律保留的依据阐释

法律保留原则的理论依据主要是民主原则、法治国家原则和基本权利。民主原则是法律保留原则的正当性基础；法治国家原则是法律保留原则的直接依据；基本权利是法律保留原则的根本目的和价值追求。这三者可以作为法律保留原则的理论依据。有观点认为，“整合法律、实现国家的法制统一”也是法律保留原则的理论依据。这种观点值得商榷，法制统一是法律保留原则实施产生的效果和功能，恐难以称为理论依据。

（一）法律保留原则的正当性基础

民主原则是法律保留原则存在的重要原因和正当性基础。民主原则作为法律保留的根据，“无论在传统法律保留思想诞生的君主立宪时代抑或遵奉议会民主宪政体制的今日，都居通说地位。” 那么，为什么民主原则能成为法律保留原则的根据？

民主是什么？按照牛津法律大辞典的解释，民主（Democracy）是由人民进行的统治，即一种由人民的一般机构最终行使统治权的政体形式。民主分为直接民主和代议民主。直接民主，是指除选举外，凡公民均有权直接参与行使立法权的政体；代议民主，即指公民通过其选举的代表参与行使立法权的政体，又称间接民主。由于直接民主方式的操作不易、费用高昂、效率低下等问题，现代实行民主制的国家都采用代议制民主形式。法律保留原则要求行政主体的活动必须有代议机关的法律授权根据，行政机关受制于代议机关，即所谓“议会支配”。为什么行政机关要受制于代议机关？这与代议机关的民主正当性有关。

首先，民主相较于非民主制度具有许多优势。无论直接民主还是代议制民主，一个理想的民主制度必须符合下述五项标准：全体成员有效地参与；全体成员拥有平等的投票权；充分的知情权；成员拥有对议程的控制权；全体成年公民都具有公民资格。这些标准环环相扣，保证了民主制度相较于其他非民主制度的优势。这些优势主要包括民主具有以下令人向往的结果：避免暴政、保证公民享有许多基本权利和更广泛的个人自由、有助于人们维护自身的根本利益、道德的自主、人性的培养、政治平等、追求和平、繁荣等。这些优势为民主制提供了正当性基础，也为重大事项保留由代议机关决策提供了正当性基础，进而，行政权受制于代议机关的法律也就顺理成章。

其次，更为重要的是，代议机关的民主正当性不仅体现在代表的来源和产生程序上，更体现在代议机关议决程序上。在政府首脑也由选民选举产生的国家（如美国的总统），代议机关的民主正当性是否一定优于行政机关，也受到学者质疑。这种质疑源于对代议机关民主正当性的误解。因此，有必要探讨体现代议制民主优势的根本特征。这就是代议机关议决程序的严格性和过程中少数或多元声音的制衡，这是行政机关决策程序所不具备的。在决策程序上，代议机关的决策程序有严格的法律规定，如立法程序从立法调研、立法规划、确定立法项目、起草法律案，到交付审议、表决、公布等程序相当缜密、细致、严谨。如我国全国人大常委会对法律案的“三审”程序就凸显了代议机关立法程序的严谨性。相较之下，行政机关需要应付纷繁复杂、变动不居的社会现实，必须考虑行政经济和效率，故行政活动的程序没有代议机关严格。这可以从各国行政程序立法中得到佐证。在决策体制上，行政机关实行首长负责制，即“行政机关的法定最高决策权力集中于一人”。如德国《基本法》第65条关于联邦总理及联邦阁员负责制的规定，我国《宪法》第86条、第105条关于行政首长负责制的规定。代议机关决策机制实行多数决原则（Majority rule）。即“某一团体的多数有权作出约束整个团体的决定的原则”。如德国《基本法》第42条第2款规定：“联邦议会之决议，除本基本法另有规定外，以投票之过半数决定之。”《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》（2021年）第59条规定：“大会全体会议表决议案，由全体代表的过半数通过。宪法的修改，由全体代表的三分之二以上的多数通过。”尽管代议机关决策体制实行多数决原则，但在决策程序中每个代表，无论属于多数派还是少数派，都有参与权和发言权，有平等的投票权或表决权，所谓“一人一票，每票等值”（one man, one vote, one value）。这与行政机关的首长负责制不同。在首长负责制中，无论是多数意见还是少数意见，只要是与首长不同的声音，都无法真正获得表达。即使表面上可以表达不同意见，行政首长也完全可以忽略这些不同声音或意见。行政机关首长负责制是行政机关科层制中下级服从上级等级制特征的体现。在利益代表的博弈上，议会成员所代表的利益多元，在决策时不同利益的代表相互博弈、讨价还价，从而起到相互牵制的作用。而在行政系统中，尽管有些国家的总统通过选举产生，但一旦选举出来后，总统及其内阁代表的利益却是单一的，是一个党派或一个利益集团的利益，这时其决策制定与形成过程中就缺少议会在法律制定过程中的利益博弈与讨价还价，缺少不同利益代表的制衡。代议机关的上述优势对于决策结果的正确性和可接受性有保障作用，也使行政对于法律的遵从有了正当性基础。

（二）法律保留原则的直接依据

法治国家原则是法律保留原则产生的直接依据。以法治而非人治、法律而非行政命令治理国家是现代法治国家的根本特征。“为达到保障人权之目的，因而要求以法治——即法律的支配（Gesetzesherrschaft）——取代人治——历史上指的特别是君主的恣意统治，使代表行政权的君主于采取涉及人民权利之措施时，须受法律的拘束。”由此法律保留原则应运而生。那么，影响公民权利的行政措施为何要受法律的拘束，即特定事项为什么要由法律予以保留，这源于法治的本质和优势。

法治的确切概念至今仍见仁见智。西方社会丰富的法治实践和多彩的理论探究，为法治内涵的确定贡献了力量。从源头上说，亚里士多德关于法治的阐释至今被视为经典论述。他说，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”他论述了“法治优于一人之治”。这为行政权受制于法律提供了思想渊源。西方社会不断地探索和实践着通过法律统治国家和社会的治国方式，学者也在研究和解释法治实践的过程中，逐渐丰富了法治的内涵。被视为近代西方法治理论奠基人的英国法学家戴雪（A.V.Dicey）（1835－1922）第一次比较全面地阐述了法治概念。戴雪对法治的界定明确地将政府权力置于法律的主治之下。几乎同时期，德国行政法学大师奥托·迈耶（1846-1924）在他的《德国行政法》中提出了法治三原则，即法律创制、法律优先与法律保留。他在继承分权学说的基础上，认为政府对人民自由和财产的限制必须由法律予以规定，并提出行政对法律的依赖关系的观点，从而明确把法律保留原则建立在法治国家原则的基础之上，并将其作为法治理论的重要内容。

法治本身包含了行政权必须在法律之下，并须有法律的授权才能实施行政行为的内涵。那么，法治有哪些优势使其成为行政的根据和约束？这首先要区分法治的两种理论形态，即形式法治与实质法治。所谓形式法治，学者有不同的解释，但都聚焦于法律的形式理性。如有学者认为，法治在其形式层面被概括为包括法律的一般性、法律的公开性等一系列的基本准则。有学者在论述形式法治理论时，认为“法治是一套形式化或程序化的法律原则” 。有学者在论证形式法治时，又称其为法律的形式合理性，包含两层基本含义。所谓实质法治，主要是指法律不仅要具备形式合理性，还要符合相关价值追求。如有学者认为，在法律渊源上，实质法治承认法律渊源的多样性，其中包括现在尚不被承认为法的“其他规范性文件”，也包括习惯、法理、先例等非成文渊源。有学者认为，实质法治是指不仅要求法律要合乎形式要件，更要合乎实质内容，即法律应是良法，而且关心法治的价值目标。在二者的关系上，有观点认为，形式法治与实质法治的首要分歧，不是体现在法治价值上的分歧，而是这些价值实现方式上的分歧。当然，也有学者认为，不存在所谓实质法治。“法治就是尊重普遍价值观的形式法治”“‘实质法治’的提法几近‘白的黑’‘不发光的火’这样的矛盾句”。可见，无论学者对形式法治与实质法治的理解有多大差异，不可否认的是，二者都对形式法治的形式理性有一个基本共识。正是在形式法治的形式理性基础上，学者才可以继续探讨法治的价值正当性问题。而实质法治追求的价值具有流变性、主观性，形式法治的形式法律则具有明确性、稳定性、客观性。在防止权力恣意、专横与滥用，为人们提供前后一致的、稳定的行为预期、指导和合法性判断方面，形式法治比实质法治更为可行、有效。“法治国原则乃以人权保障为最终追求目标。传统见解因认为法律的一般性、公开性与预先性除可确保正义、防止特权与歧视的发生外，并可维护、提升行政行为的可量度性、可预见性与可信赖性（整体说即所谓法的安定性），以保护人民免于遭受来自行政权的突袭，才根据法治国原则得出法律保留的要求。” 因此，以形式理性为根本特征的形式法治才是行政活动的根据，法律保留中的“法律”也只能是形式法律。

亦有学者质疑法治国家原则作为法律保留原则根据的理由。“行政权所订立的行政命令（即法规命令）其实也具备一般性、公开性与预先性的特征，同样可达到前述法治国原则有关人权保障的要求。”法律比行政命令更具稳定性，这一维护法安定性上的优势也受到学者质疑，如“至少在财经法规领域‘朝令夕改’之法律的日益增多即为明证。”许宗力认为，“迄今的公法学通说仍坚持以法治国原则充当法律保留的宪法理论依据，主要还是传统上不信赖‘神授’的君权（行政权），只愿视人民代表组成的国会为唯一之人权守护者的历史情结，纵于行政权亦至少已‘间接民主化’的今天依然在人们心中作祟、发酵所致。” 上述质疑反映出法治国家原则作为法律保留原则理据的正当性需要学者重新诠释，以补强其说服力。笔者认为，除了法治的形式理性使其成为法律保留原则的理论依据外，分权或权力分工原则也是法治成为法律保留原则理论依据的重要原因。尽管法治这一概念“至今尚未有确定的内容，也不易作出界定”，但从戴雪提出法治观（rule of law）开始，所有有关法治的实践和理论学说，无不以权力分立为前提并围绕着如何在权力之间进行制约与平衡而展开。孟德斯鸠说，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”可见，制定法律与执行法律的权力必须分开并分别由立法机关与行政机关行使，是法治原则的应有之意。在此基础上，行政机关必须有立法机关法律的授权根据才能实施行政行为，就成了法治原则的必然要求。因此，从法治原则内含的分权原则可以导出法律保留原则。并且，分权原则与民主原则一样，是从本源上证成法律保留原则的理论依据。而法律的形式理性则是从功能角度阐释法律保留原则的理论依据。法律的形式理性是法律保留原则的必要而非充分条件。法律保留原则必然要求法律具有“一般性、公开性与预先性”或“稳定性”等形式理性，但具有形式理性的规范性文件并不必然成为法律保留原则之“法律”。因此，以行政机关制定的规范性文件也具有“一般性、公开性与预先性”或“稳定性”等形式理性为由，质疑法治原则作为法律保留原则依据的观点不能成立。而学者许宗力认为，法治国原则作为法律保留原则的宪法理论依据的主要原因，是不信赖行政权而信赖代议机关，这种观点也值得商榷。根据孟德斯鸠的分权学说，任何一个权力机关都不值得信赖，需要其他权力机关制约，这是分权制衡原则的前提。因此，行政权与立法权都不值得信赖，都需要受到制约。即使从行政权与立法权的比较而言，人们可能更信赖立法权，但这也不必然导出法律保留原则。因为如果把司法权考虑进去，在权力架构中，人们更信赖谁则难以判定，至少在某些方面人们对司法权的信赖可能未必低于立法权。

（三）法律保留原则的根本目的

基本权利是法律保留原则的根本目的和价值追求。所谓基本权利，是指由宪法作为必要权利予以保障的公民权利，其中主要是宪法明确规定的权利。这一界定并不能揭示基本权利的本质特征。因为何谓“必要权利”本身是一个不确定的法律概念。并且，是否宪法未明确规定的权利就一定不是基本权利，也值得探讨。如美国《宪法修正案》第9条就明确规定：本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。这说明宪法未明确规定的权利也可能是基本权利。德国学者黑塞认为，“在现行法中被定义为根本性权利的那些权利，便被称作是基本权。”我国学者汪进元教授认为，“基本权利是人基于其人性所普遍享有的以满足人的私域生活和公域生活不可或缺的权利。”基本权利具有双重属性：一方面，基本权是主观权利，是个人性的权利，其内容不仅只是作为一种人权与公民权，而且他们还能够保障某项法律制度或某一生活领域的自由。另一方面，基本权同时也是共同体客观秩序的基本要素。作为主观权利，基本权利的首要功能是防御权，即公民针对国家侵害的防御权利。基本权利作为客观秩序基本要素的意义在于，“构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。”德国《基本法》第1条第3款确立了基本权利的客观秩序、客观法律规范（又称客观法）功能。该款规定：“下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。”“学界一般认为立法对基本权利具有形成、限制与保护作用。”基本权利的上述功能决定了对其限制必须根据法律或通过法律才能限制基本权利。这也正是由基本权利导出法律保留原则的原因。

作为主观权利，基本权利是否包含给付请求权，这一问题也对基本权利作为法律保留原则理论依据产生了影响。在德国，“给付请求权是否以及在何种范围内可以从基本权利中产生是一个争议更大的重要问题。”“基本法主要还是将自己限制在对传统的人权与公民权的保障上，它放弃了社会基本权的提法，而采用了‘社会法治国家’这一不能直接证立个人请求权的表述。”但是德国联邦宪法法院也并没有一概否定基本权利发展出给付请求权的可能性。“自由如若缺少了事实上的前提条件，那么其要求也将变得毫无价值。”于是，联邦宪法法院“认可了将基本法自由作为一种分享请求权来理解的原则上的可能性，但是却有一项保留条件，即个人只能以一种理性的方式向社会提出其请求。”如大学招生名额案。不过，联邦宪法法院的这种认可，在之后的判决中尚未取得实践意义。这是因为“在政治进程所需秩序与由基本法划分国家任务的面向上，将自由一般性地变更解释为一种——可诉性的——分享请求权的做法是被禁止的。”因此，对能否从基本权利中推导出给付请求权的问题，在德国“总体上是否定性的”。因此，有学者质疑基本权利作为法律保留原则理论依据的单薄性。笔者认为，以基本权利不能导出给付请求权而否定其可以单独作为法律保留原则依据的理由，值得商榷。因为从法律保留的范围看，法律保留是否适用于给付行政，与基本权利可否导出给付请求权一样，至今仍存在争议。并且，基本权利的首要功能是针对国家侵害的防御权，法律保留的主要适用对象也是国家的侵害行政。所以，从历史的眼光、事物的本质和核心功能看，由基本权利导出法律保留原则是可以证成的。在有争议的给付行政领域，争议本身就说明给付行政适用法律保留的障碍和困难。以存在争议的给付行政问题质疑基本权利作为法律保留原则的依据，没有说服力。并且，随着现代国家任务的扩张和公民权利意识的提高，给付行政之于基本权利和法律保留的重要性越来越受到重视。“法律保留限于侵害行政已经被突破”。一种超越侵害行政和给付行政区分的理论——“重要性理论”，逐渐为实务和理论所接受。在基本权利的功能方面，德国联邦宪法法院也在一些判决中“一定程度上肯定了基本权利具有请求国家积极作为的‘主观受益权功能’。”可见，在国家任务扩张、国家角色由传统的消极行政向积极行政转变的背景下，给付行政已经具有与干预行政一样的重要性，无论基本权利的功能理论还是法律保留原则的适用范围理论都将受其影响而发生变化。德国学者毛雷尔认为，基本权利法律保留包括给付请求权的法律保留。因此，从事实的演变和发展趋势看，在给付行政领域也可以由基本权利导出法律保留原则。

三、法律保留的功能辨明

功能，按照《现代汉语词典》的意思，指事物或方法所发挥的有利的作用。法律保留原则的理论依据是法律保留原则产生的理论上的根据，而法律保留原则的制度功能是该原则作为一项制度所能发挥的功效或有利的作用。从发生时间上看，理论依据位于法律保留原则的前端，而制度功能处在法律保留原则的后端。法律保留的功能是由基本功能支撑，延伸功能辅助，衍生功能保障的功能体系。

（一）基本功能：创设行政根据，保障基本权利

通过法律拘束行政，为行政提供法律依据是法律保留的基本功能。法律保留原则相对于法律优先原则而言，对于行政机关的拘束程度更高，更有利于促进行政机关依法行政的意识和水平。法律保留原则要求行政权的行使必须有法律依据，法律优先原则要求行政机关行政权的行使只要不违反法律即可，因此，前者又称积极的依法行政，后者则称为消极的依法行政。从对行政权的拘束程度看，法律保留原则对行政机关行使行政权的拘束程度更高。在对行政机关是否依法行政进行监督和审查时，是否违反法律保留原则是审查的重点。在国家治理体系和治理能力现代化建设过程中，严格遵守法律保留原则，促进行政机关依法行政的意识和水平是重要课题。

通过创设行政根据，切实维护基本权利是法律保留原则基本功能的落脚点。法律保留原则的根本目的是维护公民的基本权利。其产生和发展均以保障基本权利作为价值追求和落脚点。国家机构设置、国家重要制度的设计均以是否能有效维护基本权利作为合法、合理的判断标准。“虽然行政组织设置与否和相对人权利保障之间不存在直接因果关系,但行政组织设置合理与否会从结果层面对相对人权益产生最终的影响。”在国家权力分支中，行政权是与公民、法人和其他组织联系最紧密，对相对人权益影响最广泛、也最易侵犯相对人权益的一种权力，因此，必须对行政权加以制约。这种制约体现在行政组织的设置、行政权的来源、行使程序和内容、监督和保障机制、责任和救济机制等均应有法律依据，这样方可把行政权力关在“制度的笼子里”。从规范行政权保障基本权利的角度而言，法律保留原则是依法行政原则的核心。坚持和遵守法律保留原则对于保障基本权利，促进我国人权保障事业发展具有重要意义。

（二）延伸功能：规范立法秩序，确保法制统一

法律保留原则旨在通过立法权制约行政权，使其在法律的轨道上行使，这是法律保留的基本功能。但法律保留原则在规制行政权的同时，也在立法体系内部形成了一种层级化的规范保留体系，即由宪法、法律、法规、规章等不同位阶规范性文件构成的规范体系。就调整事项的重要程度或影响范围而言，这种规范体系又称为法律保留强度体系。该体系明确了不同层级立法机关的立法权限，确保了规范性文件的合宪性和合法性，有效地维护了法律体系的和谐和法制统一。不符合这种层级化规范保留体系的立法，应予修改。如有观点认为，《立法法》关于法律保留制度的规定“无法承载海南自贸港法规调整的事项范围”，需要对《立法法》相关规定进行及时修改和补充。法律保留原则的此种功能已经溢出了其产生目的和宗旨，但其对于法治国家建设具有重要意义。

在法律保留原则的传统理论依据之外，有观点认为，“整合法律、实现国家的法制统一”也是法律保留原则的理论依据。笔者在前文曾涉及该问题，此处再作补充。首先， 理论依据是某一结论性事物在理论上的根据，是一种前提性的或基础性的事物。整合法律、实现法制统一可能是立法者追求的目的，也可能是法律保留原则确立后产生的附带结果。但无论如何，它都很难称之为一种理论依据。其次，按照逻辑顺序，先有理论依据，后产生结论性事物。就法律保留原则而言，从民主原则、法治国家原则和基本权利保护可以推导出法律保留原则，这些原则是法律保留原则的理论依据。但由整合法律、实现国家的法制统一能否推导出法律保留原则是存在疑问的。实现法制统一完全可能通过将最重要的事项保留给较低层级的规范予以实现。再次，整合法律、实现法制统一是一种立法技术需求，而民主、法治、基本权利则既是包含人类价值追求的理论学说，更是现代法治国家孜孜以求的制度实践。由立法技术需求无法推导出以更好地保障公民权利为目的的法律保留原则，也无法推导出行政对于法律的遵从。最后，从法律保留原则的产生背景、目的和本质属性来看，法律保留是通过将行政权控制在法律的轨道内从而更好地保障公民权利。法律保留原则确立后，也在不同层级规范之间确立了权限规则，从而产生了整合法律、实现法制统一的结果。这种结果是法律保留原则的附带结果，而不是其产生的根据或前提。将其作为法律保留原则的理论依据，颠倒了逻辑关系，降低了法律保留原则的制度价值（保障基本权利）。综上所述，法制统一是法律保留原则的延伸制度功能，难以成为法律保留原则的理论依据。

（三）衍生功能：为合宪性审查、合法性审查提供标准，为立法体系的和谐和依法行政提供保障

法律保留的衍生功能是指运用法律保留原则对立法行为和行政行为是否合宪、是否合法进行审查和判断，从而为立法行为、行政行为的合宪性、合法性提供保障的功能。立法行为的合宪性审查、合法性审查是确保宪法权威和立法体系和谐有序的重要途径。全国人大及其常委会负责合宪性审查，全国人大宪法和法律委员会协助全国人大及其常委会进行合宪性审查。对违反宪法或法律规定的专属立法权限的立法，应及时作出是否存在合宪性问题的判断和处理意见。有关立法主体在立法行为的备案审查中也应积极审查备案的立法是否违反法律保留确立的特定事项专属立法权限。行政行为的合法性审查是行政诉讼的重要原则。人民法院在审理行政案件时，运用法律保留原则判断行政行为是否合法是司法权监督行政权的重要途径。

结语

党的二十大报告明确提出，未来五年的主要目标任务之一是：中国特色社会主义法治体系更加完善；到2035年，基本建成法治国家、法治政府、法治社会。法律保留在建设完善的社会主义法治体系，建成法治国家、法治政府、法治社会的进程中，具有基础性作用，发挥着重要功能。本文对法律保留基本涵义的厘定、理论依据的阐释和制度功能的辨明，有助于澄清有关法律保留理论的认识误区，还原法律保留本来面目，从而推动法律保留理论研究的深化，服务于备案审查制度和法制统一，促进法治体系的完善和法治国家建设。

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第3期。