作者简介:王泰人，男，辽宁大连人，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生，研究方向：中国刑法、比较刑法。
摘要:强奸罪正在经历平和化演变，构罪门槛降低但司法定罪却更加困难。这是因为当下的违背妇女意志本质论以妇女的主观心理为证明核心，而妇女意志掺杂复杂的心理因素，部分案件甚至不存在反对性关系的妇女意志，这导致在大量非暴力的场合，难以依据客观证据定罪。基于性自由视角，违背妇女意志具有“两重性”，包括性消极自由和性积极自由，二者呈单向推定关系，在犯罪构成中分属不同阶层。根据犯罪构成的证明责任分配功能，只要公诉人证明性行为发生时消极自由受到侵害，即行为人高度限缩了被害人本来的选择空间使其难以脱离性关系，就可以推定不法性存在。此时被告方需提供优势证据证明妇女性积极自由实现以推翻前述推定，否则犯罪成立。该方案不但便利司法证明，还具备理论优势，既能合理设定不法性标准，又能妥善应对“与精神病结婚”“双方醉酒”等疑难案件。
关键词:违背妇女意志；积极自由；消极自由；性自主权；优势证据
一、强奸罪的平和化演变及定罪困局
（一）强奸罪的去暴力化趋势
强奸罪是人类社会最古老的暴力犯罪之一，是否存在暴力证据如受伤或呼救是传统上定罪强奸的关键。正如马修·黑尔爵士所言：“强奸是一种容易提出但难以证明，对被指控的一方来说更难辩护的指控，即使他们完全无辜。”过去因强调女性保卫贞洁义务及防止诬告，缺乏暴力证据的案件定罪极其困难，在中世纪欧洲，为了证明女性的反抗和呼救，有时对被害人的调查记录长达几十页，甚至将妇女绑起来受刑，以验证其指控的真实性。在我国旧社会，情况大致相同。成立强奸需要“有强暴之状，妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体毁裂衣服之属”“本妇奸夫身上必定有伤，旁人得以闻之”。
出乎意料的是，近些年来强奸罪迅速且持续地去暴力化或者说是平和化演变。表现在两个方面：一是典型强奸中对身体损伤和反抗证据的要求下降；二是一些不使用暴力手段的奸淫行为也被新认定为犯罪。20世纪下半叶，性平等运动推动了性自主权的承认，强奸罪不再被看作对贞操的侵犯，而是对妇女性自由和人格尊严的损害。考虑到被害人的实际反抗能力，成立强奸不再需要女性全力抵抗。只要口头表达了反对，或没有对性行为表示接受，都可能存在强奸。“熟人强奸”“约会强奸”等过去被忽视的不法行为大量地被刑事控诉。在法学界，“几乎所有当代学者都主张修正或废除强奸罪中的暴力要素”，在立法上，许多国家发起了性犯罪改革。1876年法国《拉罗斯大词典》修正了强奸是“用暴力对妇女实施的侵犯”的词条，“只要受害人的自由意志被取消了，强奸便告成立。”美国以1974年密歇根州性犯罪法案为界限，总体上取消了强奸必须存在暴力和女性抵抗的规则。其后不少州的立法进一步将具有暴力内涵的“强奸罪（Rape）”更名为“性侵害（Sexual Assault）”。2003年英国编纂《性犯罪法》，将强奸定义为不同意的插入行为。2016年《德国刑法典》第177条新增条款，以被害人意愿取代暴力及危害人身的胁迫作为性强制罪的决定性要素。日本2017年将“强奸罪”更名为“强制性交罪”，并在2023年继续修法，将罪名改为“不同意性交罪”，“暴行或胁迫”仅为8种不同意情形之一。
我国强奸罪立法维持着1979年《刑法》“暴力、胁迫或者其他手段”的罪状描述，虽然在外观上以暴力强奸为典型，但借助“其他手段”的解释空间，我国对强奸罪成立手段不断放宽，推动了本罪实质上的平和化演变。在行为类型上，1984年两高一部印发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）列举了可以构成强奸罪的非暴力手段：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等方法对妇女进行奸淫。2021年立法机关通过《刑法修正案（十一）》增设了负有照护职责人员性侵罪，利用照护关系的优势地位实施奸淫这一手段本身也被认为可以构成强奸罪，2023年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪定罪处罚。”
（二）平和强奸的定罪难题
强奸罪在社会观念上和司法上的平和化，使进入我国司法体系的强奸案件量不断增加，新冠疫情前的案件数据较为明显地反映了这一趋势。调查显示，2014年到2017年间各级法院审结的强奸案数量逐年增长，分别为1473、1923、2614、2881件。在“威科先行”上以标题为“强奸+起诉”、案由为“强奸罪”，搜索到2017年至2020年的检察文书，其中强奸起诉书的数量分别是1772、2184、2417、2282份，强奸不起诉书分别是58、107、147、182份。2023年最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2022）》显示，在侵害未成年人犯罪案件总量下降的背景下，性侵案件却呈现上升趋势。在治安没有恶化的社会，强奸案的增多与报案量增加有很大关联，报案量的增加则与对强奸罪的去伦理化、去暴力化认识有关，使得女性在观念上将更多行为定义为强奸，也更敢于向公安机关报案。
逐年新增的强奸案件是否能得到妥当的处理？强奸罪的平和化降低了证明条件，照理说也会降低强奸罪的定罪难度，但事实恰恰相反。平和强奸主要以熟人强奸的形式存在，与陌生人强奸不同，“熟人强奸中，犯罪者更多采取暴力程度较小、更个人化、获取被害人顺从的行为方式，通常会导致更少的生殖器官之外的身体损伤”。熟人强奸在强奸案中的占比基本在八成左右，英国内政部的报告（88%），美国司法部的调查（78%），以及我国的本土研究都发现了类似的规律。可实际在我国的有罪判决中，仅有三成左右是熟人强奸。熟人强奸在案件和判决中占比的巨大反差说明，平和强奸的认定存在不小困难。
对“违背妇女意志”的证明依赖是当下强奸罪定罪困局的核心原因。实证研究发现，司法机关普遍表述“违背妇女意志”是强奸罪的核心特征。在平和强奸中，这种证明思路面临困境：由于不存在暴力和呼救，缺乏人证、物证。在此情况下，认定性行为是否违背被害人意志全凭口供，因此只要被告人不主动认罪，平和型强奸就很容易形成“一对一”口供的认定困境，根据存疑有利于被告人原则，只能认定无罪。结果是，在成功定罪的强奸案件中，被告人主动供述的占九成以上，被告人辩解其没有违背妇女意志而被定罪的仅占全部案件的8%。
不但在入罪上难以证明违背妇女意志，而且，一旦司法机关认定行为人违背妇女意志，就会堵塞某些不法性存疑的边缘案件的出罪渠道。通常认为，精神病或醉酒妇女无性同意能力，与其性交违背妇女意志构成强奸，这也被1984年《解答》所明确。在下类案件中，该结论存在疑问。与精神病妇女结婚生子在农村地区并非罕见，往往男方是家庭条件差或身体残疾的“老光棍”，女方父母则年事已高无力继续照顾精神残疾的女儿，双方结婚成家既能让女方得到照顾，也满足了男方“传宗接代”的愿望，是一种现实的妥协与两全。将丈夫作为“强奸犯”抓捕不但不会保护精神病妻子，反而损害其性利益和生活利益，所以现实中通常不会处理这类案件，政府甚至还会帮扶其生活。另一种情况是双方醉酒性交，行为人利用妇女醉酒趁机性交属于平和强奸的常见不法类型并无疑问，有疑问的是，在男方也醉酒的场合，由于醉酒不影响刑事责任的承担，因此也会被认定为强奸罪。这会产生逻辑上的矛盾，既然在对方醉酒时性交是违背性意志，那么在本案中，作为加害人的男性也完全可以说是受害人（虽然在我国受限于立法规定男性受奸不能构成强奸罪，但可能构成强制猥亵罪），女性则因违背对方意志而是加害人，从而得出“互相强奸”——两人都既是加害人又是被害人的荒诞结论。
若不解决强奸罪的平和化与定罪难之间的困局，将导致本罪的治理功能失效。实践中，当定罪治理的需要与证据供给不足形成矛盾时，司法者有时趋向于放松证明标准，采取“宽松的印证规则”，允许双方口供在细节上的出入。在某些没有客观证据而口供“一对一”的案件中，即便被告人不承认使用任何强制手段，但只要供述其知道妇女是不情愿的，法院就认定其“违背妇女意志”。在强奸这一重罪上，模糊的违背妇女意志标准有违刑法的人权保障机能，有滑向主观归罪的嫌疑，甚至被不法分子所利用。解决上述问题的关键，是重新思考强奸罪的认定依据，也就是将违背妇女意志作为核心的强奸罪本质理论。
二、违背妇女意志本质论引发证明难题
（一）以主观心理为核心的违背妇女意志本质论
1984年《解答》定义强奸为“违背妇女意志，强行与其发生性交的行为”，学界通说认为“违背妇女意志，是构成强奸罪的本质特征”。在其他犯罪中，通常不存在“犯罪本质”的特殊强调，那么为何强奸罪在刑法罪状之外还要突出其“本质特征”？这实际是由强奸罪的平和化演变与其暴力犯罪立法模式的矛盾所引发的折中安排。
将非暴力强奸解释为强奸罪中的“其他手段”，需要通过同类解释的审查。由于在行为的性质上、手段的强度上，平和手段与暴力、胁迫手段缺乏可比性，因此只能通过行为效果上均使妇女意志受到违背，从而得出平和型强奸同暴力、胁迫型强奸的等价性。在强奸罪认定中，手段强制性的地位被弱化甚至取消了，违背妇女意志是行为不法唯一的或核心的标准。
一类观点认为，对于强奸罪的成立来说，违背妇女意志是核心和实质的，手段性是外观的和形式的，是从违背妇女意志中体现出来的。“违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。”这类观点所指的强制手段并非单独的判断要素，强制手段并无对类型和强度的要求，而是附属于妇女意志是否受限的考察：“暴力、胁迫背后的规范类型就是违背妇女意志的手段。基于这一理解，刑法所规定的其他手段应当符合违背妇女意志的性质。”所谓强制手段，就是“足以使妇女不能反抗、难以反抗、不敢反抗或不知反抗的手段”。现实是，不敢反抗、不知反抗或不能反抗，根本就是没有反抗，和物理上存在的身体反抗本质不同，仍是一种心理评估标准。
还有不少学者提出只要考虑妇女意志即可，行为手段的判断没有必要。“只要性交行为是在违背妇女意志的前提下发生的，即便行为人没有采取‘暴力、胁迫’，也应将之认定为是‘其他手段’。”“（强奸罪的）犯罪构成实现不依赖于特定强制手段的实施”“即使行为人没有任何强制手段，但是在特定的环境下，被害人感受到了恐惧而不敢反抗的，也构成强奸罪”。
新近学说进一步主张采用“被害人不同意”来描述“违背妇女意志”。认为只要存在“违背他人可被辨识的意愿”或“不同意”，就构成强奸，甚至在妇女处于身心弱势时，没有获得肯定性的同意即构成强奸。
无论采取怎样的概念描述，当前我国对强奸罪的认识基本是围绕“违背妇女意志本质论”展开的，其特点是以妇女的主观心理意志为犯罪成立的证明核心。“妇女意志”主要指的是妇女的主观心理。“违背妇女意志，指与妇女的同意相反的意思”，“妇女意志应指妇女在精神正常状态下，通过分析和思考，知晓自己与男子发生性关系的性质与后果，进而控制自己的意志不与该男子发生关系。”部分文章使用的“被害人不同意”概念看似对“妇女意志”进行了规范化，但并不能提供更明确的指引，“核心意义仍未得到解决：‘不同意’可能是指内心的精神状态，也可能是指交流，还可能是指两者的结合”，在犯罪认定上仍以证明被害人的主观心理意图为准则。
以对主观意志受到侵害为强奸罪的本质，在理论上的确便于说明平和强奸入罪的根据。问题是，这种理论建构在司法实践中有多大的可操作性？与身体损伤或财产损失不同，妇女意志的损害是难以证明的。
（二）违背妇女主观意志难以证明
1.妇女意志复杂且难衡量
心理活动易变、隐晦，具有不确定性。就妇女的性意志而言，欲望与抗拒总是交织的，不是非此即彼的。心理学表明，年轻女性在发生性行为时，通常有矛盾的情感体验，只有少数真正渴望性行为。女权主义学者弗兰克指出：“欲望充斥着矛盾，具有同时渴望又拒绝的复杂性”。妇女在面对不符合自身意愿的性交时，“除表现为断然拒绝或强烈抗击而外，还可能表现为一种矛盾的形式，比如违心的允诺，委屈的许可，无奈的顺从，被迫的同意等等。”邓恩大法官曾点明：“性同意涵盖了男女双方在性交时的各种心理状态，既有实际的渴望，也有勉强的默许”。简言之，一个合法的性交行为，也很可能包含着抗拒或违背意志的成分，也就是所谓“半推半就”。无法因为存在一定程度的意志违背就认定强奸，也无法因为存在一定程度的迎合和欲望就否定强奸。
有时，妇女对性交完全抗拒，行为人明知且利用了这一点，但也不能认定为强奸。例如山区妇女因为医生常年翻山越岭为其夫治病而无以回报，在医生提出性请求时虽诸多不愿，但为报恩含泪发生性关系。我国曾经还存在“招夫养夫”或“拉帮套”习俗，由于丈夫重病无法支撑贫穷的家庭，妻子不得不再寻一精壮男子为夫帮忙负担家庭开支，共组家庭。在这些情形中，男性也利用了妇女“不能反抗”的心理（不管是愧疚心理还是贫穷家境），但是与利用妇女醉酒而性交相比，显然欠缺刑事不法性。
有时，妇女全然没有表现出反对性交的意志，却不影响行为构成强奸。许多受害者在受到严重侵害时，会经历创伤性麻痹（peritraumatic paralysis）或解离反应（dissociation）。受害者会短暂无法行动或对痛苦和恐惧缺乏正常的情绪反应，没有办法表达意图。即便是在正常状态下，也有大约一半的男性和女性通过“没有回应”来表达同意，男性和女性在传达和解读性同意与拒绝方面也存在不小的差异。这使得获取被害人是否性同意的证据极度困难，而对行为人来说，由于沟通上的误解，外观上的“性同意”可能会使他确信自己强行性交行为被接受，但这并不能取消其行为的不法性，只能影响对其责任的评估。即便是在某些胁迫强奸案件中，被害人的让步，也可能是在评估了拒绝风险之后，冷静地、不失自制地这样做的，可以说性交是符合妇女意志的。但显然，这种“有意识地屈从”并不能为强奸行为开脱罪责。
违背妇女意志的标准是个人化的，但刑法对不法性的衡量是类型化的。在相近的情形中，被害人的心理感受可能存在巨大的差别，难以根据违背妇女意志的程度区分行为的不法程度。其一，无法区分性不端与性犯罪，采用冒充“富二代”或“照骗”的方式性交也违背妇女意志，但通常认为不构成犯罪。其二，难以为量刑提供参照，可能会使得沉稳、反应平淡的被害人，因为外观上比敏感、反应激烈的被害人违背意志的程度更低，导致相应行为人获刑更轻，偏离行为恶性本质。
2.部分强奸案件不存在反对性关系的妇女意志
违背妇女意志的前提必然是，被害妇女存在一个与行为人相反的意志，或者说是反对性关系的意志。而在诸多强奸案件尤其是平和强奸案件中，例如趁女性昏醉时奸淫或骗奸，妇女当时并不存在反对性关系的意志。甚至在某些构成强奸的骗奸的场合，被害人由于产生了错误认识，不但不反对性行为，反而积极追求与行为人发生性关系。在这种情况下，行为人不但没有违背妇女意志，甚至可以说是实现了妇女意志。
一种解释是，妇女当时不存在性反对意志的，以事后意志为标准。“行为人对睡梦中的妇女实施暴力、胁迫，自以为违背妇女意志，但该妇女醒来后并不反对的，由于存在被害人承诺阻却违法性”。但是，妇女醒来后的同意是事后同意，不应影响犯罪的成立，否则国家的追诉权就会受当事人左右。约翰·伽德纳提出的边缘案例也反驳了这种观点，假如女性因酒精或药物失去了意识，强奸者没有使用暴力手段，又戴着避孕套，那么女性就意识不到侵害，也不存在身体上的现实侵害或怀孕等健康上的潜在风险。由于酒精和强奸犯的挑逗完全可以造成性唤起状态，因此该女性也不会感到生理上的不适。甚至行为人永久隐匿或者立即在车祸中身亡，被害人也不会有任何名誉损害或生活预期利益损害，但该案仍然是我们所认同的强奸。可见强奸罪的本质不在于事实上的身心损害。
另一种解释是，虽然奸淫行为没有违背现实的性意志，但违背了推定的妇女意志。比如有文章主张“不再判断被害人当时的意志，而是站在客观的角度，从理性人角度看，如果根据当时的主客观情形，可以得出被害人当时不愿意与行为人性交，那么行为人构成强奸罪”。对被害妇女的意志推定有两种选择：第一种是一般人或理性人标准。但仅凭一般人不会同意某种性交就认定违背了具体妇女的意志，武断地忽略了个体的差异，这种家长式的方案难以被人接受。对仅涉己行为的自愿性，“没有理由只以其他标准而不以其自己的标准衡量”。第二种是当事人标准，根据妇女的一贯价值观推断其当时的真实想法。赫林曾就此举例：一个虔诚的修女虽然在性行为当时看起来是自愿的，但这种一时的欲望违背了她长期以来坚持的信念，不反映她希望生活的真正方向，明知的行为人不能将此视为同意。且不说现实中能够进行这类推断的情形很少，不具有普遍的可操作性。即便在某些案例中妇女的性选择的确违背了其一贯的价值观，也难以在经验上排除不寻常选择出自个人意志的可能性。
三、区分违背妇女意志两重性以准确认定强奸
（一）性自由的两重维度及其单向推定关系
在强奸平和化的背景下，强奸罪保护的是性自主权，违背妇女意志实际就是违背性自主决定。性自主权的基础是独立、自主和自我发展的个人观念，这种观念的主要奠基人是康德，康德认为，在科学法则适用的现象世界之外，存在着自由意志统御的“本体世界”。法律应当对妨害自由的举止加以制裁，从而维护自由的界限，“凡是妨碍自由的事情都是错误的，任何方式的强制或强迫都是对自由的妨碍或抗拒。”自由是法律系统中法与不法这个二元符码判断的基础，“正是自由使人这种存在者存在于可能性之中而永远面临着自主决断的生活，因而自由构成了一切伦理价值与伦理法则的基础。”法律是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的总合。若行为人逾越了自由的界限，滥用自己的自由对他人的自由加以干扰或妨害，其行为即为不法。强奸罪是刑法的自由保护的典型体现，因此在有些国家和地区也被称为性强制罪或不同意性交罪。
至于自由对人的具体重要性，需要进一步细分考量。以赛亚·柏林将自由区分为两重维度，一重是消极自由，即不受干涉的自由，“如果别人阻止我本来能够做的事，那么我就是不自由的；如果我的不被干涉地行动的领域被别人挤压至某种最小的程度，我便可以说是被强制的，或者说，是处于奴役状态的”；另一重是积极自由，即实现目的的自由，“我是能够领会我自己的目标与策略且能够实现它们的人……成为自己的主人的自由。”
积极自由与消极自由的明确区分虽然归功于柏林，但它们作为自由的两种存在状态，深刻地描绘了人类对自由的认识，贯穿在几乎所有的自由理念之中。康德所描述的自由，首先是不必受制于他人的恣意，“仅臣服于自己所同意的法律，而不屈服于其他任何人的状态”，这是一种消极自由。在此基础上才能实现积极自由：“自己确定自己的目的，依据自己的目的而不是必须依据他人的目的行事。”在其他论述中，虽然表述不同，但那种不受支配的自由，指的就是消极自由，比如洛克所认为的“社会自由”，就是“不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配”。同时，那种实现自我意志、满足生存福祉的自由，就是积极自由。例如孟德斯鸠曾说：“哲学上的自由，是要能够行使自己的意志，或者自己相信是在行使自己的意志。政治的自由是要有安全，或者至少自己相信有安全。”在刑法中，根源于自由理念的同意理论也蕴藏着这两种自由的特质。同意的消极侧面是：未经同意，不得对某人做某事（即便能让其获利）；同意的积极侧面是：经同意，可以对某人做某事（即便损害其利益）。同意的两个侧面与消极自由和积极自由分别对应。
消极自由与积极自由不是孤立的、并列的，而是处于有机联系的不同位阶，构成单向推定关系。消极自由的不受支配是积极自由实现的根基和前提条件，当人处于不受干涉的状态时，他才有可能通过理性和主观意识作出自主决定。“同意应当出于自愿。自愿就是在没有外界压力下自由表达的意志。”因此，当一个人的消极自由得不到保障，而是受到外力强制和操控时，那我们就可以认定，他在这一事项上的积极自由几乎不可能得到实现。同时，积极自由的实现可以推翻前述推定，如果某人认为受支配的状态是符合其理想和福祉的，他就要自负其责，法律不能干预。虽然自由拥有极高的价值位阶，但对于具体的人来说，也不过是众多好处的一种。“法律上的自洽者在以自己的价值观作出自我判断的前提下，当然可以保留以其事实上的自由换取其他好处的权利。”不过，从积极自由到消极自由的反方向推定不能成立，缺乏积极自由的情形可能源于社会或自然环境的制约，而不必然是由于消极自由受他人支配。因此自由的两重维度是单向的推定关系，消极自由受侵害可以推定积极自由受限，而积极自由的具体实现可以推翻这一推定。
基于性自由的妇女意志也存在这两重自由维度，具有“两重性”。德国学者霍恩勒指出：“必须区分性自决的两个方面：一方面是按照自己的意愿进行性行为的积极自由，另一方面是不被其他人的行为所影响的消极自由。”不过霍恩勒认为，刑法与性积极自由和性消极自由的关系是非对称的，性犯罪法的主要任务是保护那些不希望卷入性接触的人的消极自由，通过承认防御权并用禁止性规范加以保护。相对而言，性积极自由指向的个人性生活的愿望和需求的实现不能由国家全面保障。这更多依赖于偶然的机遇，看个人是否能够遇到能够满足其个人需求的人和环境——刑法在这方面无法发挥作用。宏观来说，这种观点没有问题，霍恩勒想表达的是，刑法不能主动推动性道德，在以自主权为导向的性犯罪法中，应当克制禁止性规范，尊重和容忍私人的性偏好和性实践。但同时要注意的是，在具体性自决的保护上，消极自由和积极自由是对称的——霍恩勒也并没有否认这一点。在今天，即使是对所有当事人均自愿的性接触进行限制，也不再以道德要求为依据，而是以自主权行使中的缺陷为理由，其逻辑在于否定当事人的实际意愿，认为其意愿并非真正的自主选择。强奸罪立法正是通过保护消极自由来提供积极自由的实现可能，同时也尊重性积极自由来避免强加性伦理，性自由的两重维度有机共存且不可偏废。在这一视角下，区分妇女意志两重维度在犯罪认定中的不同功能，可以为平和强奸认定难提供有效解决方案。
（二）性积极自由的证明责任转移
1.犯罪构成与证明责任的联系
1989年，储槐植教授提出了以“刑事一体化”实现刑法和刑法运行内外协调的思想。多年来，在这一思想的指导下，刑事科学下具体学科如犯罪学、刑事政策学等受到了重视，但受限于知识背景、知识体系的差异，刑事法内部交叉学科的研究尚不充分，尤其是实体法与程序法的结合研究稀缺，二者呈并轨状态。然而，刑事正义只能通过具体个案实现，刑法理论和实体规范只能通过刑事程序这一“管道”作用于犯罪人。司法的不确定性需要得到正视和应对：“审判方式大大地影响实体法规则在各国起作用的方式；举证规则可能使实体法规则完全不起作用”。在违背妇女意志的理论建构中，诉讼证明的考量不仅关涉司法操作的便利，更是刑事一体化思想的本质要求。
在普通法系，犯罪构成与证明责任紧密挂钩。英美刑法将犯罪的构成要件分为入罪的“本体要件”和出罪的“抗辩事由”。控方承担本体要件的提出责任与超越合理怀疑的证明责任，辩方承担抗辩事由的提出责任和使其达到优势证据的说服责任，在辩方完成抗辩事由的说服责任之后，控方才承担对辩护要件不存在的超越合理怀疑的证明责任。
以德日为代表的采取阶层犯罪论的大陆法系，对于犯罪构成与证明责任存在不同的观点。德国通说否定被告人对任何构成要素承担证明责任。控方不但承担构成要件该当性的超越合理怀疑的证明责任，对于违法性和有责性存在的疑点，不论是控辩哪一方提出，都要由控方负最终的证明责任，辩方没有任何说服责任。德国之所以采取犯罪构成与证明责任分离的观点，主要是考虑到“无罪推定”原则。与普通法系当事人主义诉讼模式中的控辩两造对立不同，德国采取的是职权主义诉讼模式，被告人处于相对弱势，举证和证明的能力都不足，如果要求被告人承担说服责任，会加重被告人的举证负担，违反无罪推定原则。
日本有条件地承认被告的举证责任。虽然同属大陆法系，但日本在学习德国职权主义的基础上，吸收了很多美国当事人主义的因素，形成了混合式诉讼构造，在举证责任分配上也更接近英美的做法。通说认为，检察官不需要主动证明违法阻却事由和责任阻却事由不存在，被告人对上述事由的存在，有责任形成争点。在职权主义程序下，这是一种事实推定，在当事人主义程序下，这与被告人的证据提出责任或争点形成责任有关。
我国法律并未规定犯罪构成和证明责任的关联，从比较法上汲取相关经验是有益的。我国有学者指出，普通法系的方案存在本体要件与辩护要件界限模糊的缺陷，德国的方案存在控方举证责任过重的问题，应取两家之长，建立我国的证明责任分配理论。具体为，实体法上采取能清晰界分入罪和出罪要件的阶层论犯罪构成，再借鉴普通法系的经验适当调节控方举证责任，将各阶层分别与证明责任关联。由于在阶层体系中，犯罪构成要件具有违法性推定功能，亦即推定不存在违法阻却事由和责任阻却事由，因此控方仅需对构成要件的基础事实进行证明就可以完成对犯罪的指控。辩方如果想推翻该违法性推定，需要自行对违法和责任阻却事由进行举证，但考虑到控辩力量的不对等，被告人仅承担提出责任或达到优势证据的程度，此后仍需要控方对阻却事由不存在进行超越合理怀疑的证明，否则被告人无罪，该方案具有合理性。
根据构成要素的性质在一定程度上划分证明责任是符合现实的。《刑事诉讼法》第51条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，被告人一般不承担证明自己无罪的责任。不过，现实中公诉人的证明不可能穷尽所有可能性，“如果从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实”，而那些不法和责任上的出罪事由，如正当防卫、紧急避险、精神失常等不但种类繁多而且具有个别性，出于效率的考量，在相应事实不明显时，公诉机关不会在每个案件中主动、逐个证明。被告人通常不负举证责任，但并不影响其对自己无罪或罪轻的主张提供相应的证据。《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第66条规定：“被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。”
2.被告对性积极自由实现负证明责任
根据妇女意志两重维度的单向推定关系，如果不只是使用传统的平面耦合式的四要件体系，则妇女意志的两重维度应当分属犯罪构成体系的不同阶层。在普通法体系下，侵犯性消极自由是犯罪本体要件，实现性积极自由是抗辩事由，妇女意志两重维度的推定关系和证明责任能够分别对应。如果采取德日阶层体系，侵犯性消极自由是构成要件要素，实现性积极自由是违法性要素。阶层理论将妇女意志的两重性展现得更加清楚：构成要件是违法性的征表和存在根据，反映的是一般性的禁止性规范，违法阻却事由反映的是例外的允许规范。构成要件与违法性如同烟与火，存在推定关系。自由受支配下的性交符合强奸罪构成要件，原则上推定违法性，但可以被妇女的积极同意推翻，阻却违法。如果并没有形成自由支配，妇女可以容易地脱离性交，则没有侵犯刑法上的法益，即便“违背妇女意志”，也不构成犯罪。
违背妇女意志与被害人同意高度相关，而在当前的阶层理论中，被害人同意被安置在单一阶层，但这并不影响本文的结论。关于同意在阶层论中的体系位置，有一元论和二元论之分。早期德日的通说是二元论，由德国学者格尔茨在1954年提出，该说认为，根据罪名是否包含“违背意志”等表述，被害人同意可以区分为构成要件阶层的“合意”及违法性阶层的“承诺”。近年来，同意的一元论受到更多青睐。一元论认为，只要有相关法益人的同意，不论在哪种犯罪中，阻却的都是行为的构成要件该当性，得到同意的行为，刑法不会将其规定为犯罪类型。可见，同意的阶层安排没有本质的决定性，而是取决于功能性。类似的，故意、过失等主观要素是单纯的责任要素，还是也存在于构成要件之中，也存在不同的观点。那么在强奸罪中将违背妇女意志拆分为两个要素时，就完全可能分别处于两个阶层。
对于性积极自由这个出罪阶层的要素，被告人应负有一定的证明责任。首先是提出责任，即形成争点的主观证明责任。证明责任可以分为客观证明责任和主观证明责任，客观证明责任是结果意义上的证明责任，无法完成证明会导致不利的诉讼后果。主观证明责任指行为意义上的证明责任，也被直接称为举证责任、争点形成责任。“在某一待证事实之上，双方当事人中仅有一方对其承担客观证明责任，而主观证明责任则双方均可能承担，一为本证，一为反证，只是反证提出之责任以本证成立为必要。”主观举证责任随着诉讼进展，随时可能在双方当事人之间转移。
在刑事诉讼中例外地举证责任倒置时，被告人不但要负提出责任，还要负优势证据的客观证明责任。虽然根据无罪推定原则，不能要求嫌疑人自证其罪，但为了满足实际的证明需要，各国都有大量的例外规则。例如主张对持有毒品不知情、公职人员主张所收受物品与职务无关等。不过，考虑到控辩双方的实力差距，“被告方所承担的说服责任不要求达到超出合理怀疑的程度，只需达到优势证据的程度即可。”
在刑事诉讼程序中，满足什么条件，可以平衡诉讼效率和被告人权利保障，将举证责任由控方转给被告人？日本学者前田雅英、三井诚等人的意见具有代表性：（1）检察官直接证明相应事实是困难的（证明材料在被告人一方）；（2）推定是合理的或社会观念上相当的；（3）推定之外的已证事实已经具有一定可罚性。
根据上述条件，违背妇女意志的两重性应采用不同的证明规则，在积极自由维度倒置举证责任。首先，从证明便利性上看，损害消极自由有直接的证据指向（行为、关系、环境、姿势等）。而积极自由侧面则更多是私密的，证据不易取得，反而被告人由于直接接受了妇女的意志表达，能更直接地说出他内心确信的来源。例如在有的口供一对一的平和型强奸案件中，被告人主张自己是被妇女邀请到家中的，但是双方的聊天记录已被删除，导致无法查明，法院只能根据存疑有利于被告人判决无罪。但如果按照强奸同意的两重性分配证明责任，被告人就必须保存聊天记录等证据以证明现实的同意存在，否则就可能被定罪，可见该方案也有助于推动证据的保存。
（三）性消极自由的证明对象确定
1.限制性消极自由的性质和程度
在区分妇女意志两重性的证明责任之后，还需要明确二者的判断规则，也就是证明对象。性积极自由的证明对象较为明确，即妇女对具体性行为表达接受，一方面要看妇女是否在言语或行为上对性行为表示了允许，另一方面还需要考虑受害人是否有作出抉择的能力，比如病人、残疾人、睡眠、醉酒、年幼等。控辩双方在性积极自由上都不会承担较重的证明负担，这是因为核心客观事实已经在消极自由层面得到查明。
侵害消极自由的具体标准，与特定时空和地域中对性自决、性犯罪的认识情况有关，还存在较大的理论挖掘空间。评价自由受限，不是一件容易的差事，究其根本，至少要满足性质和程度的两方面要求。
在性质上，必须限缩了被害人本来的选择空间，导致开放选项较之前减少。柏林认为，自由受限的程度受到以下因素影响：（1）有多少开放的可能性；（2）每个可能性实现的难易程度；（3）在给定的当事人性格和环境下，可能性对当事人而言相较有多大重要性；（4）人们故意开启或关闭这些可能性的程度；（5）行动者以及社会一般观点对这些可能性的评价。在强奸罪中，侵害性消极自由的核心判定标准在于行动可能的减少或自主选择的实质受限，不仅包括暴力、胁迫等直接封闭选择可能的典型强制手段，也包括利用选择能力丧失（如昏醉）等强加唯一未来走向的趁机行为，此外，性交的空间、姿势、双方权力关系等情境性压迫，都可能构成辅助认定依据。
某些行为看起来是强制的且违背了妇女主观的性意愿，但如果在客观上没有减少妇女选择的可能性，就不属于违背妇女意志。比如“好色富翁案”，富翁知道女人的孩子得了重病，因此提出：只要和我睡觉，就出钱给小孩治病。对于这个妇女来说，除接受提议之外别无选择，似乎是受强制的、违背意志的。但从选择空间的角度分析，富翁的提议不但没有缩小她本来的自由选择路径，反而使女人的开放选项净增长，令其较之前多了一个前所未有的替代选择，她的整体自由增加了，而不是受到限制。在这个根据行为强制性或妇女心理都会评价为强奸罪的案件中，违背妇女意志两重性方案给出了更加合理的出罪结论。
在程度上，应使妇女难以脱离。“只有当不利于自决的情况非常严重时，刑法中的禁止规定才能合法化”。刑法管辖的不是自由的一般受限，而是相当程度的自由损害。对侵害消极自由行为最严格的要求，可以是有高度压制性的暴力、胁迫；最宽松的要求，可以是利用权威或谎言操纵。具体的程度标准应当与一国的立法和社会观念挂钩，在强奸平和化的背景下，采取最严格的标准不合理，会难以涵盖非暴力的不法情形，但采取最宽松的标准也不合适，不符合我国刑法强奸罪最低刑三年的重罪设定。应当采取中间的程度标准，以保护妇女性权利为由主张无限降低强奸罪门槛的声音需要慎重对待。当一类行为被认为是违背妇女意志的，不但限制了行为人的自由，也一般性地限制了妇女相应性接触的自由。因此这种自由的受限和损害程度，应该与利用恐惧或心理障碍有本质的不同。若因为一方心理存在对反抗或反对性行为结果的担忧而将性行为定罪，这属于刑法评价的“道德超载”。
在强奸罪平和化的背景下，侵犯性消极自由的具体表现形式是多样且变动的。传统上对受支配的要求是自由可能的最小化，“如果我的不被干涉地行动领域被别人挤压至某种最小的程度，我便可以说是被强制的，或者说，是出于被奴役状态的。”但通过在司法实践中凝聚共识，性支配的标准会不断演进，被接纳在性自由理论之中。例如在美国，通过姆利纳里奇案，判例明确了性强制的形式不仅限于物理暴力，权力不对等和心理胁迫同样可以剥夺受害人的自由意志。反之，如果当事人有“避免性行为的自由选择”却没有去行使，强奸罪就不能成立。
妇女意志两重性方案的最终理想形态是在立法上明确证明事项及其推定功能，以增强法律适用的确定性与司法裁量的规范性。在英国，虽然没有理论化，但其2003年《性犯罪法》实际已经在根据性自由的两重维度分配证明责任，明文列举了推定构成犯罪的诸多情形。该法第75条规定了“同意的证据推定”，如果具有列举的情况，包括：被告使用暴力或造成申诉人担心其使用暴力、申诉人被非法拘禁而被告未被非法拘禁，以及申诉人熟睡或失去知觉、身体残疾无法表达同意等，那么“除非有足够证据证明申诉人同意，否则应视为申诉人未同意相关行为；除非有足够证据证明被告合理地相信申诉人同意，否则应视为被告未合理地相信申诉人同意”。第76条“关于同意的结论性推定”也规定：“如果被告故意欺骗相关行为的性质或目的，或被告假冒申诉人认识的人诱使其同意。则应最终推定申诉人不同意相关行为，且被告不相信申诉人同意相关行为。”这种明确、详尽的立法模式值得我国借鉴。
2.妇女意志两重性判断的优势
相比于现有理论，性消极自由概念允许我们超越单一的行为或被害视角，从双方关系视角分析被害人的自由状态。传统的性同意将女性视为客体，受害者的同意是对权力的回应，它赋予权力以合法性，而不是以其自身的条件来塑造权力，目前对同意的理解不是从相互性的角度，而是从一系列由被告启动的安排的角度来理解的。性消极自由与具体的双方互动关系有关，如日本最高裁判所曾在判决中指出的：某一暴力或胁迫行为，是否达到法定程度，不仅要看行为本身，还要结合对方的年龄、性别、品行、经历等，以及行为发生的时间、地点的周边环境和其他具体情况来认定。反之，虽然被害人一方存在通常的选择受限情况，但行为人并没有形成可以利用这一情况的优势，则性消极自由未受侵害。
比如上文提到的与精神病人结婚和双方醉酒性交案例，如果丈夫尽照顾责任而没有利用夫妻关系剥削性利益，以及男女约会饮酒均喝醉后发生性关系，都并未形成强弱对比的自由支配关系。在域外，类似的案例是丈夫与罹患老年痴呆症的妻子发生关系。由于没有侵害性消极自由，即便妇女没有作出性同意的能力，也不宜认定为强奸罪。
以消极自由的关系视角，可以理解我国相对年龄与强奸罪成立的关系。《刑法》规定，与不满14周岁的幼女性交，构成强奸罪。因此主流意见认为，14岁是“性同意年龄”，不满14周岁的幼女不具有性同意能力。但同时存在的“两小无猜”条款与这一设定相悖，司法解释指出：年龄相仿的少男与幼女性交不构成犯罪。破解这一矛盾的关键在于揭示主体间年龄差异与自由决策空间的结构性关联，因为身心不成熟，幼女的性自由是受限的。但根据相对方年龄的不同，幼女的性自由领域受干涉的程度存在差异。成年男性在心理、金钱、权力等方面具有显著的优势，使幼女容易因为错误的期待或不切实际的幻想而同意性行为，因此在这种性关系中，幼女的性自由是严重受制的。但如果对方是年龄相差不大的少男，由于其在心理和权势上并无相对明显的优势，对幼女性自由的干涉程度较低，就没有严重侵害性消极自由，不构成犯罪。
妇女意志双重维度分层认定的实践优势，是允许检方根据外化的自由受限状态径行主张犯罪成立，从而有效规避主观心理状态的证明困境与认知偏差。现有的主张不是完全不看重客观行为，实际上，客观情状通常被作为判断妇女主观心理的重要依据。例如刑事审判参考第1061号案例的裁判要旨指出：在妇女没有反抗或反抗不明显时，是否违背妇女意思要结合案发时妇女的认知能力、反抗能力、未作意思表示的客观原因来认定。也有文章指出，强奸罪的认定首先要判断妇女是否作出同意，同时考察是否存在阻碍同意作出的因素，如暴力、胁迫、欺骗等。
虽然上述方案参考了客观上的自由行使可能性，但其目的仍是一次性判断妇女主观上是否存在同意。至少有如下缺陷：第一，将客观条件与主观心理混为一谈，没有认识到二者的审查位阶关系，以及消极自由的独立价值与定罪功能。第二，客观事实的判断重点在于被害人的反抗能力和同意能力，无法将行为人与被害人互动的双方关系纳入考量。在这种情况下，一旦认定妇女在性同意和反抗能力上有所欠缺，就会堵塞出罪可能，即便行为人并没有在性交时拥有或利用这种能力上的优势压制或剥削被害人。
也有文章曾指出身心强制和违背妇女意志在审查时应具有先后顺序，但未能阐明二者之间的关系及理论依据。事实上，违背妇女意志两重维度的推定关系和证明责任分配，并非单纯出于认定便利，而是具有内在的理论必然性。相较于身心强制手段，消极自由的侵犯并非作为独立的构罪要素，而是违背妇女意志的一个侧面，是性自由的本来衍生，因此才无需以违背主观心理为前提，即可直接揭示本罪的不法性本质。此外，相较于强制模式的高门槛与同意模式的低标准，违背妇女意志的两重性标准提供了一种更具包容性的理论框架，使其能更好地适应强奸罪平和化的发展趋势，并有助于我国强奸罪入罪条件的合理设定。
结语
妇女意志在性自由本质上具有两重性，因此，将“违背妇女意志”区分为侵害消极自由和实现积极自由两个维度，并据此合理分配证明责任、区分证明对象，有助于解决强奸罪平和化背景下的证明难题。具体而言，公诉人只需证明行为人以高度限制被害人自由选择的方式发起性行为，并导致被害人难以脱离性关系，即可将被害人针对性行为表示允许的证明责任转移给被告人。若被告方能够提供达到优势证据标准的积极自由证据，则公诉人需进一步证明被害人并未实际行使积极自由，且该证明需达到“排除合理怀疑”的标准。否则，根据对消极自由侵害的不法性推定，就可以认定犯罪成立。
不过，强奸罪的证明难与其犯罪学特质有关，不可能仅凭理论一劳永逸地解决。尽管如此，本文的理论方案至少给出了更具可操作性的定罪框架，使实体规则便利诉讼而非掣肘司法。即便在涉及暴力强制的强奸案件中，只要没有及时报案固定证据，关于同意的证明仍可能陷入困境。“铁链女案”便是例证，董某拐卖丰县女子“小花梅”并生子，后女子因精神失常被其以铁链捆绑，引发社会关注。最终，董某被判非法拘禁罪和虐待罪，收买被拐卖妇女罪因超过诉讼时效未被追诉。争议在于，董某是否构成强奸罪？车浩教授指出，该案未定强奸罪的关键在于“传统观点造成的证明障碍”。受时间、文化背景和家庭关系等因素影响，“证明此类犯罪核心特征的‘强迫性’要素，在证据上是非常困难的”。为解决这一问题，他提出可将收买妇女视为强奸的预备行为，一旦证实收买存在，就可以“合理推定后续的性行为构成强奸罪，除非有切实的反证”。要让这类推定超越个案权宜，成为普遍规则，正需借助违背妇女意志的两重性理论加以体系化和正当化。
或许有人会质疑，妇女意志两重性方案在证明过程中的简化，实际上是以增加被告诉讼负担为代价。然而，这种调整并非对公平正义的背离，而是对性别正义的回归。诚然，该方案在一定程度上提高了性交过程中对同意获取的注意义务以及事后证据保存的要求。但这种义务的增设，并非苛求男性在发起性行为前必须获得形式化的书面契约，而是呼吁他们以尊重而非占有的态度，更加审慎地对待性关系。这种转变，不是对性的约束，而是对自由的捍卫——它提醒每一个人，真正的亲密，始于平等与尊重。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。原文详见《河北法学》2025年第5期。
