作者简介：郑悦迪，女，北京人，国家法官学院民商事审判教研部讲师，法学博士，研究方向：知识产权。
摘要：指导性案例157号裁判要点确立了作为美术作品保护实用艺术品的条件。司法适用中，存在各个要件之间的相互关系及判断顺序不明确，独创性、可分离性判断标准和论证说理不一致，中外实用艺术品可版权性判断依据不尽相同的情况，在美术作品之外通过认定其他作品类型予以保护的路径不具有可行性。对此，按照艺术性与实用性、可复制性、独创性、可分离性的先后顺序，认定实用艺术品可版权性更为合理。独创性是对艺术成分是否体现作者个性情感的评价，受创作空间大小的影响。囿于功能界定不统一，以“改动艺术方面，功能方面是否受到影响”作为可分离性判断的主要标准，辅之以创作意图标准和一般观察者标准，有助于提高客观性。为符合国民待遇原则，同时避免超国民待遇，有必要限缩解释《实施国际著作权条约的规定》相关条款适用对象，遵循法律位阶适用原则。
关键词：实用艺术品；美术作品；独创性；可分离性；国民待遇
引言
实用艺术品是指具有实用性的艺术品，它兼具实用性和艺术性。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》将实用艺术品界定为小摆设、首饰、金银首饰、家具、壁纸、装饰品、服装等。我国2012年著作权法修正案草案三审稿曾经规定实用艺术作品为独立的作品类型，并定义为“玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。然而，考虑到实用艺术作品的特殊属性，它与纯美术作品、外观设计、工艺美术作品均不易区分，2020年通过的《著作权法》并未采纳修正案草案三审稿的有关规定。可以明确的是，著作权法保护的实用艺术品本质上是一种艺术作品。正如郑成思教授所言，在保护“实用艺术品”这种客体时，受保护的不是“实用”艺术品，而是实用“艺术品”。
2021年7月15日，最高人民法院发布第28批指导性案例，其中指导性案例157号左尚明舍家居用品（上海）有限公司诉北京中融恒盛木业有限公司、南京梦阳家具销售中心侵害著作权纠纷案（以下简称“左尚明舍”案）涉及的是实用艺术品的著作权保护条件。该案裁判要点明确：对于具有独创性、艺术性、实用性、可复制性，且艺术性与实用性能够分离的实用艺术品，可以认定为实用艺术作品，并作为美术作品受著作权法的保护。1992年国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》(以下简称《规定》）第6条为外国实用艺术作品提供著作权保护。从国内和国际双重视角来看，指导性案例提出的实用艺术品可版权性要件适用中仍然存在含义不清、判定标准不一致，各要件之间相互关系和判断顺序不明确的问题；且因《规定》第6条第1款和第2款的不同解释，与参照适用指导性案例的裁判要点为本国实用艺术品提供保护的条件和期限相比，对外国实用艺术品的著作权保护或有违国民待遇原则，或提供超国民待遇。
根据《伯尔尼公约》第2条第7款的规定，对于实用艺术品，各成员国究竟以外观设计专门法保护还是以版权法保护，以及相应的保护条件可以由国内法规定。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”可见，各级法院参照指导性案例157号裁判要点，在司法实践中将符合作品要件的实用艺术品纳入美术作品保护范畴，符合《伯尔尼公约》的相关要求。作品可版权性的认定是综合作品定义和作品类型的整体判断，对于实用艺术品可版权性的认定，除遵循指导性案例157号采取的保护路径以外，在新著作权法确立的“作品类型开放”模式下，根据《著作权法》第3条第9项的规定，其能否作为“美术作品”之外的单独作品类型获得著作权保护，理论上也具有探讨的空间。
一、 实用艺术品可版权性要件
在指导性案例157号“左尚明舍”案中，涉案作品“唐韵衣帽间家具”由左尚明舍公司设计，并在互联网上发布相关产品照片进行广告宣传。中融公司的销售中心门店销售品牌为“越界”的“唐韵红木衣帽间家具”与涉案作品完全一致。左尚明舍公司认为，“唐韵衣帽间家具”属于实用艺术作品，中融公司及其代理经销商侵犯其对该作品享有的复制权、发行权，遂向南京市中级人民法院提起侵权诉讼。一审判决仅就左尚明舍公司创作的家具立体图案可版权性作出认定，不涉及“唐韵衣帽间家具”本身是否属于作品的问题，因被告行为不构成著作权法意义上的复制而驳回原告诉讼请求。江苏省高级人民法院二审判决撤销一审判决，认定左尚明舍公司主张的“唐韵衣帽间家具”构成受著作权法保护的具有实用价值的艺术作品，中融公司及其代理经销商构成著作权侵权，依法承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。中融公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审理裁定驳回再审申请。
本案争议焦点之一，是左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”是否构成受我国著作权法保护的作品。裁判理由指出，判断实用艺术品能否获得著作权保护，演进逻辑包含三个层次：一是满足作品的一般构成要件，即具有独创性的表达。二是满足美术作品的特殊构成要件。具备作品一般构成要件的基础上，还要具备审美意义，这体现在艺术创作高度方面。三是实用艺术品的艺术美感还要能够与实用功能相分离并独立存在。上述条件中，常常产生理解和适用分歧的是“独创性”和“可分离性”，指导性案例对此进行了论证说理。
（一）独创性
理论上判断实用艺术品能否获得著作权保护具有上述三层逻辑，但在个案中可能会将其中的几个要件同时予以考虑，各要件之间不一定有明确的先后顺序，甚至没有明确的划分界限。关于指导性案例中“唐韵衣帽间家具”的独创性，最高人民法院一方面基于一般作品的独创性标准，认为涉案家具的板材花色设计和配件设计均体现了左尚明舍公司的取舍、选择、搭配和布局等创造性劳动；另一方面从审美意义的角度，认为涉案家具右边采用了中式一一对称设计，给人以和谐的美感，具备美术作品的艺术创作高度。作品具有独创性，只是其获得著作权保护的一般性要求；强调保护创作作品的作者权利，是作者权体系国家法律制度的特征，我国著作权立法历史与制度体系深受法国、德国、日本等大陆法系国家同时也是作者权体系国家的影响，因此作品反映作者的精神、情感、人格，体现作者个性化的选择和安排，是我国著作权法对作品独创性判断的一般标准。在不同类型的作品中，独创性的体现方式或者对于独创性的要求程度可能是不同的。不少观点认为，包括美术作品在内的艺术作品独创性标准更高，例如要求达到一定的创作高度。指导性案例157号对待纳入美术作品保护范畴的实用艺术品之独创性也持这一观点，以作品独创性的一般要求为基准，重点以美术作品特殊的独创性标准衡量实用艺术品是否能够获得著作权保护。
（二）可分离性
关于“唐韵衣帽间家具”的实用功能能否与艺术美感分离的问题。最高人民法院在再审审理中，首先对涉案作品“唐韵衣帽间家具”的实用功能与艺术美感分别进行识别，进而以“改动体现涉案作品艺术美感的造型设计等方面是否会影响其放置、陈列衣物的实用功能”为标准，认定“唐韵衣帽间家具”的实用功能与艺术美感能够分离并独立存在。
实用艺术品的艺术性与实用性可以分离的情况一般分为两类：一是物理上可分离。如美国版权法上的Mazer v. Stein案，涉及的作品是用于灯座的巴厘岛舞者小雕像，法院认定可以获得版权保护。事实上涉案雕像先在美国版权局获准版权注册，后又被用于灯座且批量化生产，作为艺术作品的雕像与起到照明作用的灯具主体部分是可以分离开来并独立存在的。甚至有观点认为，Mazer v. Stein案涉及的灯座根本不需要适用可分离性标准，因为美国版权法上的绘画、图形和雕塑作品保护范围可以扩展至将其复制在实用物品之中或者之上。换言之，与物品实用功能物理上可以分离的艺术成分本质上属于艺术作品或者美术作品，无论是通过手工制作还是工业量产的方式使用该作品，均可以纳入版权法复制权控制范畴。这种情况下，直接以完成创作在先的艺术作品或者美术作品寻求版权保护。没有必要认定涉案作品为实用艺术品，再判断其艺术性与实用性是否能够分离，如此反而让问题变得更加复杂。《规定》第6条第2款肯定了这一观点。外国著作权人的美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用关于外国实用艺术作品保护的规定，但外国著作权人可以就该美术作品获得著作权保护。指导性案例涉及的“唐韵衣帽间家具”显然不属于将已经存在的美术作品应用于实用物品表面之上或者结构内部之中的情形，而是将实用功能与艺术美感相互融为一体，物理上无法分离。
二是观念上可分离。该指导性案例以“改动实用艺术品在艺术部分的设计，不影响实用功能的实现”作为判断二者“观念上可分离”的标准，在理论界也得到了一定的支持。举例言之，对于印有图案的壁纸，有观点认为具有独创性的图案部分可以作为美术作品获得著作权保护，因为壁纸的图案与纸分离后并不影响壁纸的实用性。美国判例Star Athletica案确立的实用物品版权保护条件与前述指导性案例157号裁判理由基本相同，将可分离性标准总结为两个方面：第一方面，从实用物品中单独识别出绘画、图形或者雕塑作品，这意味着它们能够独立于物品的实用性而存在；第二方面，艺术性与实用性观念上可分离。例如，涉案啦啦队制服，考虑到表面形状、条纹和V形条纹能够独立于制服本身而存在，并且可以运用于其他介质上，故这些艺术元素可以获得版权保护。
二、作为美术作品保护实用艺术品的司法适用困境
（一）独创性与艺术性：融合抑或区分
由指导性案例157号裁判要旨可知，独创性与艺术性是实用艺术品获得著作权保护的两个独立要件，然而在司法认定过程中，因为独创性仅仅是对实用艺术品的艺术方面进行判断，所以理论观点和司法实践关于艺术性和独创性的判断路径及方法存在融合或区分之争。部分学者认为，实用艺术品的艺术性寓于独创性之中，应当将“艺术性”作为 “独创性”的参考标准而存在，从属于“独创性”；根据日常生活经验直接界定实用艺术品的“艺术创作”范围，进而判断其是否具有独创性。北京市高级人民法院在“乐高玩具模型”案中也采纳过同样的观点，其判决认为“艺术性要求该物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品”。英国、美国等域外司法实践表明，认定某个对象是否属于手工艺术品，是否具有艺术性容易造成混乱。之所以提出艺术性判断与独创性判断相融合的观点，是考虑到要求法官聚焦于实用艺术品的艺术特征并作出艺术性评价，将会超出其自身具备的专业知识范畴，为规避易受个人审美偏见影响的艺术价值判断，引入一般消费者或者相关公众的视角，同时就艺术性要件和独创性要件作出判断。例如，在涉“镜悟”保温杯著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为鉴于实用艺术作品的价值可以通过实用功能予以实现，故其获得著作权法保护应具有相当高度的艺术美感，至少应使一般公众足以将其视为可供欣赏的艺术品而非单纯的实用工业制品。就涉案保温杯而言，虽然使用了多种在先的设计元素，但至多给人一种较为新颖和有趣的视觉感受，在一般公众看来，尚无法在实用功能之外将其视为艺术品予以欣赏，故认定其欠缺美术作品应有的独创性。
相反地，还有一些判决认为，实用艺术品能否作为美术作品获得保护，应对其是否具有艺术性单独进行分析，判断艺术性或者审美意义时需摒弃对于实用性部分的考虑，不具有功能性和实用性的表达才能有条件地被纳入著作权法的保护范围，如“时空之环”戒指著作权纠纷案。这与指导性案例157号的裁判思路相契合，域外也有类似判例。如在Geburtstagszug案中（涉案作品系一种玩具火车），德国联邦最高法院认为，对于实用艺术作品，除了独创性要件，它还必须被利益相关群体认为具有艺术性，方可获得版权法保护。但同一时期另外一件涉及火炉的可版权性案件中，德国联邦最高法院根据欧盟法院判例Flos案和Infopaq案的结论，指明判断独创性时不再要求其他额外的标准。因而观之，版权制度相对更为健全的发达国家在实用艺术品的著作权保护条件，特别是除独创性要件之外的其他可版权性要件方面，也并未达成一致。遵循体系解释方法，分别独立判断艺术性要件与独创性要件，它们的界限在于艺术性仅仅关注实用艺术品有无艺术创作痕迹，而独创性的判断标准则强调艺术创作高度。据此，实用艺术品应当达到较高水准的艺术创作高度成为主流观点。
独创性是著作权法规定的作品构成要件，一直以来理论界众说纷纭，也是司法实践中争论的焦点和难点。近年来，越来越多的司法裁判以作品是否体现作者个性和情感为标准判定是否具有独创性，比如涉月饼茶壶和茶杯、“Paradis瓶子”、趣味小熊床护栏、“皇冠笔”、“揽胜极光”汽车外观等实用艺术品著作权纠纷案。另一个值得反思的问题是，作为美术作品获得著作权保护的实用艺术作品是否应当具有比其他类型作品更高程度的艺术创作性。根据《著作权法实施条例》第4条第8项的规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。相较于一般作品，“审美意义”是著作权法对美术作品的特殊要求。支持实用艺术作品应当具有一定艺术创作高度的主张，或将“审美意义”作为美术作品独创性的应有之意；或在独创性要件之外还要求达到艺术创作高度。理由在于：实用艺术品理论上可以获得著作权和外观设计专利权的双重保护，而在授权程序和成本、保护力度和期限方面，著作权保护显然比外观设计保护更有利于权利人，若不对实用艺术品著作权保护条件施以较高水准的创作高度的限制，大量的创作者将会选择著作权保护路径，致使外观设计专利制度被架空。指导性案例157号正式确立了这一实用艺术作品独创性判断标准，此前的许多法院判决也采用了该标准，例如永福有限公司、浙江荣军动漫科技有限公司等与上海临宇贸易有限公司著作权权属、侵权纠纷案，深圳市恒科泰电源科技有限公司与深圳市小红包科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案。
德国、法国等主要国家深受艺术统一理论的影响，认为实用艺术作品的创作无异于一般创作，无论何种类型的艺术作品均应获得平等保护。尤其是法国给予实用艺术品版权与外观设计重叠保护。欧盟判例Infopaq案明确，以作品系作者自己的智力创作为标准，考虑作品具有独创性，则版权保护应当以与文字作品或艺术作品保护相同的方式延伸至实用艺术作品，不应适用更高的标准。葡萄牙最高法院审理Cofemel v. G-Star Raw案过程中，曾就版权保护条件等问题征求欧盟法院意见：根据欧盟《信息社会版权指令》（2001/29)，是否禁止成员国根据除独创性之外的其他标准，为产品设计提供版权保护；是否允许成员国在判断某个作品能否获得版权保护时，考虑如艺术特征等其他因素。欧盟法院就该问题给出了否定答复，并指出认定版权法意义上的作品唯一标准就是独创性。由是观之，在欧盟范围内，实用艺术品获得著作权保护的主要条件是独创性，而德国、葡萄牙、西班牙等一些国家的确为独创性设置了较高的门槛，要求对其艺术创造性进行评估。
有国内学者同样质疑法院对实用艺术品独创性适用更高的标准，因为知识产权各部门法本身已然严格规定了各自不同的客体条件，它们的门槛条件和保护水平彼此区分，承认实用艺术品的多维度保护，也不意味着其在知识产权各部门法下所得到的保护是累加的。为避免裁判者任意行使自由裁量权，有观点认为对于作品的独创性只能判定有无，无法判定高低，也就是只作定性判断而不作定量判断，故仅仅从美术作品独创性要件延伸出创作高度要求的思路也行不通。创作高度本身就是一个模糊的概念，它是对实用艺术品艺术品质的评判，或是对融入作者智力劳动程度的考量，还是对创作空间大小的判断并不清晰。既往司法裁判对此问题，有对实用艺术品艺术高度（品质）的衡量，也有从区别于公有领域表达的作者独特创造力和观念的视角进行分析，还有按照设计空间是否允许多样化表达的标准认定具有独创性与否。指导性案例157号明晰了作为美术作品保护实用艺术作品的路径，根据形式逻辑，具体适用法律时对实用艺术作品的判断只能参照美术作品的构成要件，但难以类比判断标准的高低。
（二）艺术方面与功能方面的可分离性：单一因素抑或综合因素
在判定实用艺术品可版权性问题上，指导性案例157号明确引入了实用性与艺术性可分离的条件，那么下级法院在审理此类案件时都将面临着如何判断可分离性的难题。指导性案例在识别涉案实用艺术品的实用功能与艺术美感的基础上，适用“改动艺术成分是否会影响实用功能”标准，认定实用性与艺术性能够分离并独立存在。但是，识别艺术特征的程序性规则具有不确定性，导致实用艺术品的著作权保护条件对于社会公众而言缺乏可预期性。例如，判断主体，究竟是从一般消费者或者艺术家还是审理案件的法官视角作出认定；判断时间，究竟以作品创作时还是被控侵权行为发生时为节点。此外，艺术成分与实用功能的识别存在较强的主观性，不同法院或者不同法官对同一实用艺术品的认定结论可能千差万别。美国Star Athletica案一审、二审判决结果正是这一问题的反面教材。该案中，地区法院审理认为啦啦队制服的功能是识别穿衣者为啦啦队员，同时提高穿衣者的吸引力，故啦啦队制服的装饰性元素与实用方面内在相连，不可分离。然而，第六巡回上诉法院认为，V形线条、条纹和颜色框相对于啦啦队制服的蔽体功能并非必需，因此它们彼此可以分离，前者则属于版权法意义上的表达特征。司法实践中对实用艺术品“功能”的界定不一致，是造成“观念上可分离”标准司法适用模糊的主要原因之一。如果对功能采用过分宽泛的定义，则会导致对实用艺术品的版权保护不足；如果对功能作出过窄的解释，又会导致对工业设计的过度保护。
需要指出的是，指导性案例157号适用的这一“实用性与艺术性观念上可分离”的判断标准，只是针对实用方面与艺术方面易于区分的中式风格家具等实用艺术品。对于某些艺术美感与实用功能不易区分的实用艺术品（如作为交通工具甚至玩具的汽车、飞机等，或不同造型的花瓶、存钱罐等），或者称之为“美感设计与功能设计并列的实用艺术品”，只适用与家具、摆设、首饰、桌布等“以艺术成分作为装饰的实用艺术品”相同的唯一标准判断其可分离性的做法，值得商榷。从比较法上看，采用分离原则作为实用艺术作品构成要件的国家主要以美国为代表。自1954年Mazer v. Stein案后，美国各巡回法院至少提出了10种“观念上可分离”的标准，它们被单独地或者结合在一起适用于涉及实用艺术品可版权性问题的案件。其中比较著名的判断方法包括“主要—次要”方法、一般观察者方法、设计过程方法和销售市场可能性方法等。以上判断方法和标准各有利弊，难以在法律适用上评价出优劣效果。
1.“主要—次要”方法
“主要—次要”方法最初由美国第二巡回法院在 KieselsteinCord v. Accessories by Pearl案中提出，涉案作品系腰带搭扣，法院适用该标准判定搭扣作为腰带的主要装饰方面与其附属于腰带的实用功能在观念上可分离。可见，美国法上的“主要—次要”方法是指实用艺术品中的绘画、图形或者雕塑特征相较于次要的实用功能属于设计的主要方面。但是，这里的“主要”和“次要”缺乏明确的划分界限。若以使用频率为依据区分主要方面和次要方面，则腰带搭扣大部分时候被用作系紧腰带的功能，很少被用作装饰性珠宝而展示在除腰间以外的其他位置。更何况即使艺术成分构成实用艺术品的主要方面，实用功能构成次要方面，与艺术成分和实用功能可以相互分离并独立存在的结论之间也没有必然联系。我国一些司法裁判中的论证逻辑与美国法院采用的“主要—次要”方法实质相同。在MGA娱乐公司与温庆浩著作权权属、侵权纠纷案中，二审法院认为，尽管涉案玩具车具有一些形状、大小、比例、装饰花纹方面的安排与设计，却只是一般车体和船体可能具备的设计要素，不是其主要艺术成分所在，遂判定涉案玩具车所呈现的艺术性无法与其实用性相互分离。
2.一般观察者方法
一般观察者标准由Newman法官在Carol Barnhar案判决意见中首次提出，他认为当实用艺术品的设计在普通理性观察者的思想中激起了两个不同的观念，但观察者不是不可避免地同时抱有这两个观念时，满足实用性与艺术性可分离要求。一般观察者作为法律拟制人，与版权法上用于确定“实质性相似”等概念性问题的拟制人具有相同的属性。以一般观察者的视角判断实用艺术品的艺术性与实用性能否分离是为了使结果尽量客观化，国内一些法院也曾在可分离性认定中适用一般观察者标准，例如上海盈扩实业有限公司与陈婉霞侵害作品复制权纠纷案、佛山市金富岛家具制造有限公司与佛山市好佑多家具有限公司侵害作品复制权纠纷案等。该判断方法的弊端在于“一般观察者”或者“一般消费者”的概念过于抽象，构成要件不明确，司法实践中需要法官结合相关证据作出判断。
3.设计过程方法
设计过程方法来自于Robert C.Denicola教授的一篇论文，而后在Brandir International, Inc.v.Cascade Pacific Lumber Co.案中被美国第二巡回法院采用。根据该标准，实用艺术品可版权性取决于其设计成分是否反映了设计者不受功能性考量因素限制的艺术判断。第七巡回法院在Pivot Point International, Inc.v.Charlene Products, Inc.案中同样遵循这一标准，判定名为“Mara”的女性人体头部模型与其可用于“发型展示或化妆训练”的实用功能在观念上能够分离开来。在我国，也有法院判决采用类似方法来认定实用艺术品的艺术性与实用性能否分离。例如，在美泰有限公司与汕头市棱锐动漫文化传播有限公司、汕头市锦丽虹玩具有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，法院结合原告提供的玩具赛车赛道创作说明及其外观形态，认为设计者考量的重点在于玩具的游戏功能，设计追求主要在于功能的实现，即便各部件的排列组合及赛道的具体走向、造型具有一定的选择空间且呈现了特定的视觉感受，但是该种选择安排主要出于对玩具功能的考虑，而该种视觉感受亦系实现功能的过程中附带显现，故涉案玩具的艺术性难以从实用性中分离。该方法从实用艺术品的设计过程入手，探查创作者在考虑艺术要素的同时是否也考虑了功能要素，虽然不需要对艺术价值进行衡量，但与知识产权法只关注创造性智力活动结果而不考虑创造过程的基本原理相悖，并且创作意图是创作者主观内心活动，在证据的证明力方面以及判断结果的客观公正性方面存疑。
4.销售市场可能性方法
美国第五巡回法院在Galiano v. Harrah' s Operating Co.案中采用的销售市场可能性标准深受David Nimmer教授观点启发，侧重于考察实用艺术品是否会仅凭借其艺术性而在大量的社会群体中销售，最终判定涉案的赌场员工制服脱离其实用功能后无法独立在市场上销售，故不具备可分离性。概言之，按照销售市场可能性标准，如果实用物品的艺术元素具有自身市场价值，则艺术元素与功能元素在观念上可以分离。部分国内法院也将可销售性作为判定实用艺术品是否能够获得著作权法保护的考量因素，如有判决指出：大部分消费者（公众）购买涉案床架的首选理由，仍是因其实用性、材质等因素，故涉案家具设计图不构成著作权法保护的“美术作品”。然而大多数消费者愿意购买实用艺术品可能是考虑到它兼具实用性和艺术性，若因实用艺术品丧失实用功能后消费者放弃购买该产品就认定实用性与艺术性无法分离，进而否定可版权性，事实上为实用艺术品设置了相当高的门槛，将导致绝大部分实用艺术品被排除在著作权保护范围之外。囿于销售市场可能性标准中“可销售性”的证明难度以及证据采信标准的不统一，其在实践中不可能发挥重要作用。
正是由于上述判断方法在适用中存在难以克服的弱点，美国判例Star Athletica案明确否定了一些先例中提出的重要线索：(1)将可分离性的关注点完全转向从实用物品中提取的绘画、图形或者雕塑特征，无须对实用物品的功能作出分析；(2)不再适用以消费者或市场为导向的测试法和以创作者或者设计过程为导向的测试法，而是单纯聚焦于作品本身；(3)不再区分物理上可分离与观念上可分离，判例法所要解决的可分离性判断问题更多侧重于观念上可分离而不是物理上可分离，这是因为物理上可分离通常指向本身可以获得版权保护的艺术元素应用于实用物品之上的情形。根据Star Athletica判例法，在识别并提取艺术特征后，再想象这些艺术特征自身或者固定在其他有形表达载体上的艺术特征，与将它们融入其中的实用物品分离开来。该想象步骤仍然是一种缺乏确定性和可预期性的判断方法和标准，特别是第二个步骤既可以解释为“只要实用艺术品的艺术特征能够单独绘制在另一张纸上即可获得版权保护”，又可以解释为“这些艺术特征单独绘制在另一张纸上且不必复制整个实用艺术品，则这些艺术特征可以获得版权保护”，后一种解释明显比前一种解释更为严格。因此，关于Star Athletica案涉及的V形线条、条纹和颜色框究竟能否独立存在有不同意见，这些意见认为复制以上特征的同时必须复制相关的服装，该图形特征的处理和布局只有与服装的设计和剪裁共存才能被认为是艺术特征。
总体上，单一判断方法在司法适用过程中往往存在主观任意性强、可操作性弱、标准含糊、与可分离原则非紧密关联等问题，美国法院也曾试图通过混合判断方法解决以上问题。例如，在Universal Furniture Int' l, Inc.案中，针对涉案家具的可版权性，第四巡回法院首先运用“客观必要”方法认为，包含雕刻、贝壳和叶子在内的装饰性元素相对于家具的实用功能而言完全不必要；再依据“设计过程”标准，判定这些装饰性元素对提高家具作为提供座位或者承载某些物品的目标没有任何帮助，设计者创作过程由审美方面的目标主导，涉案家具的艺术特征部分可以获得版权保护。另外，上述个别方法和标准可能仅仅适用于某一类实用艺术品的可版权性判定。如Galiano v. Harrah' s Operating Co.案中，第五巡回法院指出，销售市场可能性方法只适用于涉及服装类产品的可版权性认定。由此及彼，于我国而言，在指导性案例157号确立的可分离性判断标准“改动艺术美学方面，实用功能方面是否会受到影响”之外，需要讨论的是：一般观察者标准、设计过程或创作意图标准以及销售市场可能性标准等其他判断标准是否可以作为辅助判断标准，以强化可分离性判断的客观性，提高司法公信力。
（三）外国实用艺术品可版权性：国民待遇与超国民待遇
《规定》第6条第1款规定了外国实用艺术作品的保护期为25年。该条款是我国为了加入《伯尔尼公约》，符合公约第7条第4款对摄影作品和实用艺术作品著作权保护期限的最低要求而制定。这与指导性案例157号所确立的实用艺术品著作权司法保护规则存在冲突。具言之，根据指导性案例，将具有独创性并且实用性与艺术性可分离的实用艺术品作为美术作品予以保护，那么其著作权保护期限同美术作品保护期限，一般情况下为作者有生之年加上死后50年，显然超过《规定》赋予外国实用艺术作品25年的保护期限，有违国民待遇原则之虞。
解决以上问题的关键在于，如何解释《规定》第6条中的“实用艺术作品”概念。该指导性案例发布以前，曾有司法判决将此处的“实用艺术作品”解释为实用性与艺术性不可分离的作品。在加拿大斯平玛斯特公司创作的“Zoomer机器狗”案中，法院认为实用艺术作品所具有的实用功能部分，亦应与其他部分一同接受著作权法的检验，即实用功能部分的设计在造型上是否具有独创性。倘若如此解释《规定》第6条第1款中的“外国实用艺术作品”，相当于我国法律对实用方面与艺术方面不可分离的外国实用艺术作品权利人额外提供25年著作权保护期，外国实用艺术作品著作权人在我国享受超国民待遇。
（四）另辟蹊径：难以归入新的作品类型
《著作权法》第3条第9项是关于作品范围的兜底性规定，也是2020年修法的重点之一。此次修改是为了适应新技术的发展，出于法律稳定性的考虑，为将来可能出现的法定作品类型之外的符合作品特征的其他智力成果留出空间。即便如此，适用《著作权法》第3条第9项认定新的作品类型时，也应秉持谨慎的司法态度。这是因为《著作权法》第3条关于作品定义的概括性规定与关于具体作品类型的列举性规定之间并非包含关系，而是并列关系。换言之，判断特定对象是否属于著作权法意义上的作品，并不是先根据作品定义确定是否可以获得著作权保护再结合其特征归入对应的作品类型，而是法定作品类型本身就是对可以构成作品的独创性表达形式的限定，需要将作品定义与作品类型特征联系起来综合判断。
“音乐喷泉”案一审法院认为，著作权法规定的具体作品类型中，并无音乐喷泉作品或音乐喷泉编曲作品这种作品类别，但这种作品本身确实具有独创性，应当受到保护。该案二审法院认为，音乐喷泉喷射效果的呈现是一种音乐、灯光、色彩、水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种喷射效果的呈现显然具有审美意义，属于美术作品的保护范畴。对于音乐喷泉所属作品类型的认定，北京市高级人民法院在再审阶段进一步解释道，“在遵循法律解释规则的前提下，将具体案件中请求保护的作品表达形式归类为最相类似的作品类型”。结合《著作权法》开放作品类型的立法目的，以及作品概括性规定与列举性规定的相互关系，由“音乐喷泉”案裁判观点可知，具有独创性的新型表达形式出现，司法适用中首先判断其能否纳入《著作权法》第3条第1—8项规定的作品类型，只有在该表达有关特征与前八项作品类型的特征既不相同也不类似的情况下，才能适用第9项兜底性规定。同理可证，该规则也适用于我国著作权法未明确规定的实用艺术品。在以往案件中，法院曾经将插花认定为美术作品中的实用艺术作品，对此不会随着2020年《著作权法》的实施而为类似作品增设“花艺作品”等新的作品类型。
鉴于实用艺术品所具有的艺术性，与美术作品应当具有的审美意义、视觉美感高度重合，同样来源于作者的艺术创作而非功能考量，来源于作者对该作品的艺术造型、外观设计、色彩装饰等艺术性特征所作的智力投入，故在法律适用顺序上，具有独创性的实用艺术品在被考虑是否属于新的作品类型之前，可能已经根据《著作权法》第3条第4项的规定被认定为美术作品。尤其是在司法层面，因指导性案例157号的参照适用，几乎不会发生认定新的作品类型的情况。
三、实用艺术品著作权司法保护的因应
（一）美术作品构成要件认定的逻辑顺序
参照指导性案例157号，法院适用《著作权法》第3条和《著作权法实施条例》第4条第8项认定实用艺术品是否构成著作权法保护的美术作品时，应当分别就独创性、艺术性、实用性、可复制性以及艺术性与实用性相互分离五个要件予以分析判断。作品一般构成要件→美术作品特殊构成要件→实用性与艺术性相互分离，只是理论上将实用艺术品作为美术作品予以著作权保护的逻辑演进路径，具体案件中认定实用艺术品可版权性，本着尽量避免重复考量相同或近似因素的客观高效原则，围绕五要件的判断应当按照不同的逻辑顺序展开。所谓五要件，是实用艺术品构成著作权法意义上的美术作品的条件，司法认定的逻辑起点在于实用艺术品，故五要件中的艺术性与实用性应优先考虑。艺术性与实用性的判断是为了确认特定对象满足实用艺术品的基本特征，因此只需要识别和提取其中包含的艺术美学特征与实用功能特征，司法机关对实用艺术品美学品质或艺术价值的评估以及对实用功能的准确界定，既没有必要也缺乏专业知识的保障。
在认定特定对象兼具艺术特征与实用特征的前提下，才涉及实用艺术品可版权性的判定标准问题。著作权法保护的作品是具有独创性的表达，可复制性和独创性是作品的一般构成要件，而且与可分离性要件相比，关于这两个要件的既有司法实践经验更为丰富，判断方法和标准相对更为明晰，若特定对象未通过可复制性和独创性评价，则不必再进行有关艺术性与实用性是否能够相互分离的评价，如此可以节省司法资源，减少实用艺术品可版权性认定的不确定性，因此可复制性要件和独创性要件的判断先于可分离性要件的判断。通过可复制性判断确定实用艺术品是一种表达而非思想，按照一般作品可复制性的判断标准，通常不会引起争议。在此基础上，再对实用艺术品的独创性加以评判，无论是可复制性还是独创性，都是对文学、艺术、科学领域的表达形式所作的限定条件。1994年《与贸易有关的知识产权协定》第9条第2款明确规定，版权保护应延及表达，而不延及思想、程序、操作方法或数学概念之类。知识产权学理将功能、技术方案、抽象概念等对象归类于思想范畴。由是推知，独创性应是对实用艺术品中的艺术成分的要求，在提炼艺术特征后单独就这一部分的表达形式是否具有独创性进行判断，既体现了论证逻辑的连贯性，也符合知识产权基本理论。对于实用艺术品是否达到美术作品要求的独创性，主张整体判断法的观点学说和实践做法，与“思想/表达”二分原则背道而驰。
艺术性与实用性能够相互分离是判断实用艺术品可版权性的最后一个条件，利用可分离性要件有助于厘清外观设计专利权客体与著作权客体的界限，诸如汽车、飞机及其模型或玩具等普遍被认为其实用性与艺术性无法分离的实用艺术品被排除在著作权保护范围以外，但不妨碍它作为对产品整体或者局部所作的富有美感并适于工业应用的新设计而继续寻求专利权保护的可能性。
综上，实用艺术品作为美术作品获得著作权保护的“五要件”应当以下列先后顺序展开测试：（1）艺术性与实用性；（2）可复制性；（3）独创性；（4)艺术性与实用性彼此分离且独立存在。
（二）明确实用艺术作品的独创性标准
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第15条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。不难看出，我国法院主要从“独立完成”和“创作性”两个方面评价作品的独创性。作者“独立完成”相关作品是基于其提供的证据材料所作的事实认定；而作品“创作性”标准则是见仁见智。由于不同类型的作品创作过程中，作者付出创造性智力劳动的侧重点和发力点不同，甚至同一类型的作品创作活动的特征也不尽相同。例如文字作品的创作，作者更多地考虑措辞是否恰当、文字是否押韵、语句是否连贯、语法是否正确等表达问题；同为文字作品，根据生平事迹或史实资料撰写的人物传记、史书、科普读物，与小说、散文、诗歌等文学作品具有的创作空间明显不同。美术作品的创作，作者则更注重从审美品位和艺术感悟的角度去勾勒作品整体以及填充细节；同为美术作品，作者创作二维绘画作品与创作三维雕塑作品的要点也有所差别，前者强调色彩明暗、线条笔触、结构布局等个性化选择与安排；后者更重视空间变化和比例协调等方面的美学表达。新浪网诉凤凰网体育赛事直播案二审判决指出，不同类型作品独创性判断的角度及高度要求不尽相同（此亦为最高人民法院乐高案判决中所阐释的观点），这一情形的存在使得不同类型作品的独创性角度及高度之间并不当然具有可比性。本文认为，脱离个案、脱离具体作品类型而笼统地讲某一类作品的独创性程度高于另一类作品的观点主张不能成立。从原则意义上看，我国著作权法中的独创性判断基准是统一的，就是作品反映作者情感个性，但作品可版权性认定需要同时考虑作品定义和作品类型，不同类型的作品独创性评判角度不同，裁量其是否达到相应作品类型应当具有的独创性宽严尺度也不同。
为缓解因外观设计专利权与著作权交叉保护对外观设计专利制度造成的冲击，司法机关在裁量尺度上实际要求实用艺术作品应当具有更高程度的创作高度，属于司法政策问题而不是法律规则问题。更不应理解为对实用艺术品提供著作权保护的条件，除独创性以外还要求创作高度，又或者实用艺术品应当满足比其他类型作品更高标准的独创性。纵观我国法院作出的涉实用艺术品著作权案件判决理由，对于独创性的认定，主要考虑了涉案作品的创作空间大小，即排除美学艺术领域内常规惯用表达要素以外，允许作者输出个人情感和理解、发挥个人想象力施以艺术创作劳动的空间。那么，将实用艺术品独创性判断的考量因素之一表述为“创作空间”似乎比“创作高度”更为妥帖，“创作高度”“艺术高度”“独创性高度”等表述容易给人以作出艺术品质或审美价值判定的误解。
在认定逻辑上，实用艺术品的艺术性与独创性是递进关系，它们并非同步判断，所以不存在独创性判断标准包含艺术性之说。一言以蔽之，实用艺术品的独创性判断标准应是其艺术特征体现了作者独特的智力判断与选择、展示了作者的个性，但特定创意的惟一或非常有限的艺术表达形式、简单常见的艺术表达形式不予保护。
（三）可分离性的混合判断法
指导性案例157号以“改动实用艺术品的艺术方面，其功能方面是否会受到影响”作为判断艺术美感与实用功能能否分离的标准。除此之外，国内外司法实践中还曾适用一般观察者标准、设计过程或创作意图标准、销售市场可能性标准和“主要—次要”标准等一系列可分离性判断标准。下级法院审理涉实用艺术品可版权性类案件应当参照指导性案例157号裁判要点，其中提出的判断艺术性与实用性可以分离的标准事实上成为了主要判断标准；同时，指导性案例裁判要点对下级法院产生“应当参照”的拘束力的条件是正在审理的案件与指导性案例在基本案情与法律适用方面均相类似，而不同领域的实用艺术品可能具有不同的特征，各自的案情事实或多或少存在差异，故在主要判断标准以外辅以其他具有正当性的判断标准，促进实现客观公正认定实用艺术品的艺术性与实用性能否分离之目标。
实用艺术品可版权性判断，既不是艺术价值判断，也不是商业价值判断，那么衡量艺术成分是否构成主要方面的“主要—次要”标准，评估艺术成分市场吸引力的“销售市场可能性”标准均难谓正当。“设计过程”标准因与整个知识产权领域的基本理论相抵触而不作为实用艺术品艺术性与实用性能否分离的辅助判断标准。至于实用艺术品设计者的创作意图是否应当予以考虑，比照发明创造的可专利性认定，审查部门要求专利申请人在说明书中记载发明目的或者要解决的技术问题，但这并不直接关系到专利创造性的认定结论，专利申请文件声称的想要解决的技术问题，不等于审查员或法官认定发明实际能够解决的技术问题。考虑该要素的目的在于以现有技术为基础，判断请求保护的发明为解决特定技术问题而采取的技术方案是否为所属领域技术人员容易想到的，申请人声称所要解决的技术问题为审查部门或司法机关重新认定发明实际能够解决的技术问题提供参考；同理，设计者主张的创作意图，也不等于司法机关认定的实用艺术品在社会生活中实际发挥的作用——作为艺术展品给社会公众以美的感受，或者作为功能产品满足工作生活需求。将创作意图作为判断艺术性与实用性是否能够分离的考量因素，是为了结合其他证据材料，认定实用艺术品本质上属于美术作品还是功能产品，设计者主张的创作意图为司法机关认定实用艺术品的作品属性提供参考。
用于判断实用艺术品艺术性与实用性能否分离的“一般观察者”标准与著作权侵权认定中“实质性相似”要件的判断主体一脉相承。我国法院根据作品类型不同，分别适用整体感观法和抽象分离法判定被诉侵权作品与权利作品实质性相似，其中美术作品的侵权认定主要适用“整体感观法”，包括作为美术作品保护的实用艺术作品侵权认定同样适用“整体感观法”。指导性案例157号也是从整体视觉效果的角度判定被诉侵权产品与实用艺术作品构成实质性相似。整体感观如何，蕴含着要从一般观察者的视角作出判断的要求，但是现行司法解释或者其他司法文件没有明文规定“一般观察者”的主要特征。尽管著作权法上的“一般观察者”与民法上的“理性人”有着天然的联系，基本轮廓与法律意义应然同质，贸然引入该视角却可能加剧实用艺术品艺术性与实用性相互分离判定标准的不一致，主观臆想的“一般观察者”反而成为艺术价值判断或商业价值判断的掩护工具。因此，“一般观察者”标准不能成为实用艺术品可分离性判断的主要标准。不过，比较法上的启示以及国内司法实践经验仍然为细致描绘“一般观察者”的形象提供了必要线索，不排除其作为可分离性判断的辅助标准的可能性。美国判例法认为，一般观察者并非专家，更接近于普通用户，只具有平均水平的注意力和大众审美，不具有专业鉴赏能力。国内法上，一些判决将被诉侵权作品与权利作品实质性相似的判断主体定位为同一类作品的“受众”，如“于正诉琼瑶”案。站在一般观察者立场，判断实用艺术品之艺术性与实用性是否可以分离开来，需要法官凭借该实用艺术品实际和潜在消费者具有的普通审美能力和细心程度，认定其艺术方面能否脱离功能性产品而独立成为使人赏心悦目的美术作品。
关于实用艺术品的艺术美感与实用功能相互分离的认定，采用“改动实用艺术品的艺术方面，其功能方面是否会受到影响”作为首要标准，只有在对实用艺术品的功能界定出现纷争等少数情况下，才会以“创作意图”因素和“一般观察者”标准作为辅助考量因素和判断标准。国内外司法实践表明，服装、模型玩具、酒瓶容器、小摆件等种类的实用艺术品，因解释“功能”的着眼点不同，或着眼于实用艺术品整体，或着眼于实用艺术品功能组件，造成不同的人对同一对象功能界定上的出入，对此可适用混合判断法，但艺术元素作为实用物品表面装饰元素的除外。
（四）利用法律解释方法平等对待中外实用艺术品可版权性
基于文义解释和体系解释的方法，结合统一法律适用、平等保护中外著作权人的目的解释方法，将《规定》第6条第2款的除外对象界定为实用性与艺术性在物理上可以分离的实用艺术品，艺术成分直接作为独立的美术作品获得保护；而第1款规定保护的外国实用艺术品是指实用性与艺术性在观念上可以分离的实用艺术品，依据指导性案例157号确立的实用艺术品著作权保护条件，也作为美术作品予以保护。在保护期限问题上，《规定》系国务院颁布的行政法规，法律位阶低于全国人大常委会通过的《著作权法》，当它们的法律规则发生冲突时，遵循上位法优于下位法原则，优先适用《著作权法》关于美术作品保护期限的规定。指导性案例发布以前，司法实践中也不乏判定《规定》第6条保护的外国实用艺术作品应符合我国著作权法关于作品和美术作品构成要件的案例，在判断过程中聚焦于剥离其实用功能部分后的表达是否具有审美意义、是否具有独创性。例如，在“梅格屋惊悚人体模型玩具”案中，二审法院认为，涉案玩具产品以人体模型为设计模板，经过卡通化设计和个性化艺术加工的面部造型对组装后形成的人体模型作出了形象的惊悚表达，艺术性较强，独创性较高，对其进行改动，并不影响玩具的实用功能，其艺术性与实用性在观念上可分离，排除该玩具的实用功能部分，其具有审美意义的独创性表达，应当受到我国著作权法的保护。涉案人体模型玩具的创作者是日本企业，根据《规定》第6条，判决认为外国实用艺术作品作为美术作品保护的，其保护期不能适用“作品完成起25年”的规定，而应适用美术作品的保护期限。
从法律解释的路径满足著作权国际条约中的国民待遇原则，或者解决外国著作权人享有的超国民待遇问题，仅仅是权宜之计。1992年《规定》是造成在著作权保护条件上可能区别对待中外实用艺术作品的症结所在。从根本上解决这一问题，选择基于《规定》与我国加入的著作权国际条约、著作权法之间的衔接对其作相应修改，还是直接废止该《规定》，需要立法机关全盘考虑。
结语
长久以来，关于实用艺术品的知识产权保护问题始终没有得到彻底地解决，围绕著作权与外观设计重叠保护的正当性，以及两种制度下实用艺术品相应的进路和超国民待遇的应对等问题展开了激烈的学术讨论和持续的实务探索，可版权性只是环环相扣的问题之一。指导性案例157号厘定了实用艺术品著作权司法保护条件：独创性、艺术性、实用性、可复制性，且艺术性与实用性能够分离，然而各个条件的内涵与外延、相互关系和认定顺序还需要进一步细化。为履行国际条约规定的义务、平等保护中外权利人，在现行法律框架下，如何体系化解释相关法律法规也是发人深思的问题。虽然指导性案例对类案审理具有拘束力，但是由于个案事实的差异化，实用艺术品功能界定难易程度不一，在可版权性“五要件”基准之上，可以补充考量因素和改进判断标准。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：郑悦迪：《论实用艺术品可版权性——以指导性案例157号为中心》，载《河北法学》2025年第6期，第164-183页。
