作者简介:作者简介：刘霜，女，河南南阳人，中意刑法学双博士，天津大学法学院教授，博士生导师，天津职务犯罪检察理论研究基地主任，研究方向：刑法学；张潇月，女，河南濮阳人，天津大学法学院博士研究生，天津职务犯罪检察理论研究基地助理研究员，研究方向：刑法学。
摘要:当前轻罪治理中的司法困境主要是由于实践中的重刑主义倾向导致，问题诘难的源头是轻罪刑事立法扩张的异化，构建司法上的限缩路径具有正当价值。应当在肯定刑事立法参与社会治理的合理性基础上，正确发挥司法纠偏功能，从定罪、量刑、犯罪附随后果三个维度应对立法扩张异化的风险。具体而言，应当明确定罪标准与出罪情节以实现对不当入罪的限制，在量刑过程中推动刑罚措施轻缓化、递进式地适用与执行，同时建立犯罪附随后果的分级分类处置机制，警惕轻罪司法的过度限缩。对实践中的重刑主义倾向进行正畸，纾解轻罪司法的三重困境，避免刑法丧失应有的惩罚功能，实现惩治犯罪与预防犯罪功能的和谐统一。
关键词:轻罪治理；重刑主义；司法限缩；出罪；犯罪附随后果
一、问题的提出
《刑法修正案（八）》颁布以来，我国刑法规制范围扩大，刑法罪名数量不断增多，刑法立法呈现出扩张态势。因而有学者认为我国当前的立法现状符合积极刑法观，但对于利用刑法扩大化手段参与社会治理是否合理仍然存在一定争议。同时，罪名的扩张逐渐从自然犯向法定犯转变，我国不断将一些轻微违法行为纳入刑法规制的范围。在此背景下，有学者指出“轻罪化立法及修改只是刑法修正的一小部分，刑法新增或修改的大部分条文仍是重罪条文”。当前需要为轻罪立法寻求正当依据，回应当前轻罪立法存在刑法工具主义与刑法万能主义的质疑。
从司法实践上来看，轻罪治理存在以下三重困境。一是实务中“重刑倾向”固化，在定罪过程中会侧重于入罪。轻罪的司法适用多与认罪认罚从宽制度相联系，认罪认罚从宽制度适用的目的是节约司法资源，进而在认罪认罚的基础上可以依法从宽处理，形式上属于轻刑化处理，但“从宽处理”的前提是对于指控犯罪事实没有异议，这就存在着一种“入罪”前提。轻罪立法的适用对象是轻微违法犯罪的行为，其本身在是否构成犯罪的认定上就存在争议，若将一个本不构成犯罪的行为，由于认罪认罚从宽制度的适用造成了入罪的结果，而被告人选择认罪认罚其实就是为了“获得最有效率同时最为轻缓的量刑裁决”，即便“依法从宽处理”，也是一种“从重处罚”。二是在量刑过程中侧重于较重的刑罚，与刑罚轻缓化相悖。这一困境不仅导致“但书”条款和《刑法》第37条定罪免罚条款难以有效适用，也倾向于选择量刑幅度内较为严重的刑罚措施。这不仅有悖于轻罪规定的立法原意，也不符合刑法罪责刑相适应的基本原则。三是附随后果的消极影响突破了责任自负原则，且犯罪附随后果所产生的后果严厉程度以及涵射范围与其社会危害性并不相称，“轻罪不轻”的痼疾久而未决。尤其是在轻罪视域下，附随后果的严厉程度和复归社会的困难程度容易产生新的社会矛盾，犯罪附随后果的适用应当进行重新审视。
“刑法不仅是善良公民的大宪章，更是犯罪人的大宪章。”当前立法已经形成积极立法的态势，轻罪在立法上已形成入罪的形式条件，刑事立法扩张已经成为既定现实，探索轻罪在司法限缩层面的实体和程序出罪路径势在必行。轻罪的司法限缩有利于提升司法实践中轻罪案件的治理效果，同时反向优化立法理念，打破司法实践出现困境不断倒逼刑事立法的恶性循环。为此，本文首先从刑事立法角度出发，总结轻罪立法泛化的主要趋势和不利后果，指出从司法角度对轻罪立法扩张纠偏的必要性。在此基础上分析目前我国轻罪司法实践面临的主要困境，并对轻罪司法限缩的路径进行构建。
二、诘难之源：轻罪刑事立法扩张的异化
（一）刑事立法的泛犯罪化趋势
从我国刑法体例结构上看，随着我国刑事法网的进一步严密以及轻微犯罪在刑事案件中比例的上升，有学者提出，我国刑法结构从“厉而不严”向“严而不厉”转变，而“严而不厉”的刑法体例适合当下我国的刑法转型阶段。同时我国刑法体例仍然是以重罪为主要内容，“重刑化”特征仍然十分明显，如果追求“严密”的法网，刑法结构就会向“又严又厉”发展，并不会实现“严而不厉”的理想化结果。针对当前我国刑事立法的特点，大体上确实属于重刑为主的特点，因此也有学者提出我国刑法当前呈现出“以重为主，轻重并进”的犯罪化趋势。但笔者认为，上述论述是关于刑事立法一体两面的观点，二者之间并不存在冲突，刑法的部门法特征就包括了刑罚的严厉性，轻罪的规定不可能成为刑法规定的主要部分，刑法的重刑化特征是必然的、常态化的，但是刑法的轻缓化特征指的是刑事立法的变化趋势，是变化的、动态的。刑事立法扩大了轻罪的数量与范围，将之前于法无据的违法犯罪行为，运用类推解释进行入罪和重刑化处理，造成了刑法滥用的局面。
从刑事立法现状来看，当前我国刑事立法通过刑法修正案的形式不断增设新的罪名，十二部《刑法修正案》充分体现了刑事立法泛刑化与重刑化的趋势，我国的轻罪立法扩张主要从罪名的增加导致适用范围的扩大、量刑的加重两个层面体现，具体而言可以概括为以下几种：其一，随着《刑法修正案》的不断出台，新罪名在不断增加。其中包括将原来由民法或者行政法调整的违法行为纳入犯罪圈。其二，扩大犯罪构成要件范围，进而造成刑法调整行为的范围呈扩张的态势。其三，出现回应型刑事立法，即为了回应社会影响巨大的恶性事件，发挥刑法的治理功能和威慑作用而进行的立法。其四，从重情节的增加以及法定最高刑的提升等都体现了刑事立法过程中量刑内容的加重。其五，量刑内容的另一个重要变化就是立法修正似乎呈现出减少轻刑种的趋势。综上，刑事立法扩张在原有罪名的基础上扩大构成要件的适用范围，造成犯罪圈的进一步扩大和刑罚手段的加重，容易造成泛犯罪化的异化趋势。轻罪时代出现大量违法失范行为，扩张犯罪圈符合现实的需求，适度的犯罪化立法符合时代发展需求，但是刑事立法泛化却与轻罪治理的理念逻辑相违背。
（二）轻罪立法泛犯罪化的不利后果
刑事立法的扩张并不利于所有分类标准的犯罪，对于轻微犯罪而言，其立法设置应当与其违法性和法益侵害程度相适应，而《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》新增设的罪名，配置的法定刑大多为三年以下有期徒刑，属于轻罪立法的范畴。这些新增的罪名与行政法、治安管理处罚法以及民法中的相关规定存在重叠，这就造成了法秩序的不统一局面，难以厘清行刑、民刑之间的处置边界。之前并没有达到入罪标准的行为，如今纳入了犯罪圈的评价范围，从而会容易造成同案不同判的尴尬局面，一定程度上也会削弱法的公正形象。
为了回应社会现实而不断出台刑法修正案以推进刑事立法，容易使刑法陷入“工具主义”与“万能主义”的争议之中。社会舆情导致的过度犯罪化突破了公众最朴素的情感期待，而学界也存在着刑事立法过度犯罪化的质疑与思考。有学者提出，刑事立法的扩张导致了国家刑罚权力的扩大与公民自由的缩小与限制，这表明“我国刑事立法在工具主义的轨道上前行”。民权刑罚的观念仍然未能超越国权刑法的观念成为立法者的立法思维。也有学者提出应当停止过度犯罪化的刑事立法，“刑法立法已成为我国立法活动中最积极、最活跃的一个方面。”这种积极与活跃从立法活动的频次和立法内容取向两个角度展开。历次刑法修改几乎都是以罪名的增加和刑罚的加重作为基本内容。从理论上的确应当严防刑法过分的工具主义化，学者们对于刑法“工具主义”与刑法“万能主义”的质疑是有必要的，在刑事立法迅速扩张的过程中，我们也应当审视扩张的必要性和紧迫性，为刑事立法的扩张寻求合理性和正当性的路径。
（三）轻罪司法纠偏的必要性呈现
首先，承认刑事立法参与社会治理的正当性与必然性，且接受当前已有的刑事立法现状，刑事立法的修改和与时俱进是时代变化发展的必然结果。而刑法由于其发动补充性和刑法制裁严厉性的特征，在不得已的情况下才会通过刑法的手段予以规制，一旦使用刑法作为社会治理的手段，在刑事立法过程中应当采用更加审慎的态度，而面对既成刑事立法则应当通过司法限缩的途径对其扩张予以限制，充分发挥纠偏功能保证司法过程中入罪与量刑的合理性，实现入罪的必要性和罚当其罪的适当性相统一。
1.刑事立法参与社会治理的必然性
社会治理的手段是多样化的，法律法规是社会治理的一种重要形式，而刑法作为法的一种，自然有治理社会的功能，“我国犯罪治理随着风险社会和立法活性化时代的到来，呈现出较强的刑事化色彩。”刑法参与到社会治理体系中是必然的，刑法作为最为严厉的规范治理手段，在社会治理的大体系中发挥着独特的价值与功能，其威慑性和制裁强度使其具有补充性和保障性功能，被称为社会政策的最后手段。
以高空抛物行为入刑为例，在《刑法修正案（十一）》出台之前，高空抛物行为主要是由《侵权责任法》和《治安管理处罚法》规制的，但是高空抛物现象的频繁出现，使得社会的公共法益遭到严重损害，仅仅由民事和行政部门法进行调整已经不能达到法益保护的正常秩序，不足以发挥法律的一般预防的作用，相应的惩治措施对于社会公众没有起到威慑作用，公众不会将高空抛物行为重视起来。高空抛物罪入刑前被害人生命权和健康权的损害只能通过侵权损害赔偿进行财产弥补，法益补偿视角上并不处于平衡状态，此时刑法的介入使得国家公权力发动刑罚权对侵害公共法益的行为进行惩治，从法定刑来看，高空抛物罪是一个纯正的轻罪，并不会有较重的刑罚，但是却能够同时起到惩治与预防的作用，实践中也确实减少了高空抛物行为造成严重后果的事件发生，而这正是刑法发挥社会治理功能的体现。尽管高空抛物罪在司法实践中仍存在一些问题，但是可以通过教义学解释的方式对相关条款进行释明，进而在司法中进行限缩适用予以补足，这并不否认刑法在其中发挥的关键治理作用。进入轻罪时代，刑法参与社会治理的地位逐渐从事后法转变至事前法，法益保护的对象也从实害犯转移到危险犯，作用发挥从事后惩治向事前风险预防过渡。
2.刑事司法发挥纠偏功能的正当性
当前刑法扩张的态势已成现实，对于轻罪刑事立法可能造成的不当后果需要通过司法途径予以限缩与纠偏，司法纠偏正当性的合理辩驳主要从以下三点展开。第一，当前司法中存在罪名难以涵摄行为的现实困境，出现具有严重社会危害性的行为。但是立法的缺失造成于法无据的局面，会导致司法中类推解释的滥用或不当罪名的适用，从而与罪责刑相适应原则不相匹配，会削弱刑罚的权威性和司法的公正性。第二，司法的纠偏功能准确体现了刑法的谦抑性。有学者从定罪与量刑两个角度对刑法的谦抑性进行了诠释，“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”换言之，我们可以从犯罪圈的大小和刑罚的严厉程度两个方面对刑法的必要限度进行解释。其中的关键点在于，判断明确其他部门法都无法发挥作用的标准，以防止刑法介入存在模糊性。第三，积极刑法观应当被认定为一种刑事立法理念，而并不包括刑事司法适用理念。刑事立法与司法层面上的同步积极态势会导致过度犯罪化的结果，刑事立法的积极态势是社会现实的需要，是站在立法论层面对社会转型时期的合理回应，在此基础上并不是没有限度的积极扩张，司法实践中完全可以在解释论的层面将其合理限度予以有效规制，因而刑法的过分工具主义化是一种僵化的形象，不能因为立法上及时回应社会需求增加新罪就将其异化为“过分工具主义化”，应当从立法和司法两个角度全面分析当前刑法发展态势。
当前司法实践中对于轻罪案件的办理已有先行探索，并取得了初步成效，也为刑事司法有效纠偏立法泛刑化提供了佐证依据。北京市海淀区人民检察院发布《轻罪治理典型案例》《轻罪治理白皮书（2018—2023）》；上海市金山区人民法院发布6件轻罪治理典型案例；湖北省人民检察院也发布8件轻罪治理典型案例。当前司法实践中不管是检察院还是法院都在推动轻罪案件的高质高效办理，积极适用认罪认罚从宽制度、人民调解制度和多方综合治理，积极推动相对不起诉的适用。厘清相关证据，保证社会矛盾的有效化解，实现轻罪案件的出罪化和轻刑化处理。探求具有可操作性、可推广性的司法措施，这是司法发动纠偏功能的重要体现，也是探究轻罪司法困境纾解具有正当性与合理性的有力佐证。
三、实践检视：重刑主义倾向导致的三重困境
重刑主义在我国历史上是一个一直存在且不断发展的概念，其内涵主要包括犯罪和刑罚两个层面，前者包含了行为的入罪与出罪，后者包含了刑罚的设置与执行方式的轻重。有学者提出当前社会中传统重刑主义的直观表达在不断减弱，“取而代之的是轻罪时代刑法扩张趋势之下的实质重刑主义和潜在重刑主义。”重刑主义将刑法的功能定位为打击犯罪、统治社会，容易忽视人权的保障，更加强调打击犯罪的工具性功能，更加强调“宣判有罪”，因而带有潜意识的入罪倾向和偏重刑罚的色彩，更重视入罪而忽视出罪，更重视以重刑治罪而忽视教育和治理手段。
（一）定罪阶段：与轻罪治理理念相悖的入罪倾向
我国刑法体系中的出罪事由规定较为分散，立法者与司法实务人员都很难形成系统的出罪理念。不管是英美刑法还是德日刑法，出罪事由的内容都是由三个层次构成的，分别是法律规范、判例与案例、理论与标准，而我国仅仅存在规范且尚不形成体系，也没有判例和案例制度，对于出罪事由的整理归纳也存在难度，而出罪理念的塑造和培养是提升我国法治能力和法治水平不可避免的一步。“入罪不谦抑，则刑罚无论如何轻缓，都是一种过度干预。”因此，要想实现轻罪治理的最优效果，应当对轻罪行为进行分类处置，将部分轻罪行为予以出罪化处理，自始不认为属于犯罪，从而可以节省实践成本，也易得到社会认可，从而实现法律效果与社会效果的统一。
最高人民检察院印发了《2023—2027年检察改革工作规划》，明确要求研究轻微刑事案件出罪入罪标准，促进构建治罪与治理并重的轻罪治理体系，为轻罪治理的理念转变提供了政策基础。轻罪治理需要更加切实高效的制度手段，从而成为保障人权的重要举措，确保治罪与治理的双重效果。首先，应当发挥法的治理作用，发挥刑事实体法与程序法的“治罪”功能，综合犯罪行为性质、社会危害、行为人主观恶性等情况，在遵循罪刑法定、罪责刑相适应和法律面前人人平等的原则下，细化轻罪的入罪标准和出罪标准，严格入罪条件，明确出罪标准，使其尽量排除在犯罪圈的评价体系之外。对于绝对入罪的行为，也要发挥非刑事手段的“治理”功能，应当区分情形对包括轻罪在内的犯罪进行分层分类处理，综合运用刑事、民事、行政等手段，最大限度预防和减少犯罪发生，节约司法成本、提高司法效率。然而，我国现有立法及相关司法解释并未对“但书”条款与定罪免刑条款进行界限的明确划分，但不论依据哪款规定予以出罪出刑，其判决结果均依法有效。也正因如此，在司法实践过程中法官在司法责任制的影响下，在选择时可能会偏向定罪免刑而非“出罪”条款，这反映出司法实务中法官的有罪判决倾向，定罪免刑挤占了“但书”出罪的适用空间，也容易发生同案不同判的现象，影响裁判公正。
同时，重视除法之外的社会治理手段。一是加强与基层社区组织的合作治理。对于得到出罪结果的拟不起诉人，不起诉并不是治理完成的终点，如何做好“后半篇文章”才是治理的关键所在。从“单一治理”向“综合治理”过渡，就不仅仅需要法律法规的治理手段，更需要与社会组织相配合，不起诉决定作出之后，检察院会对拟不起诉人启动参与社会公益服务的考察机制，轻罪犯罪人会在规定期限内进行特定的志愿服务，最后由检察院结合拟不起诉人的公益服务态度、服务时长、综合表现等考察情况，认为符合不起诉条件，对其作出不起诉决定。二是借助信息化手段为治理赋能赋效，利用信息化手段对轻罪犯罪人进行社会危害性的分析评价，用量化的方式合理有效地对轻罪犯罪人的社会危害性进行评估，进而判断是否达到予以出罪的程度。对于拟不起诉的轻罪犯罪人和适用缓刑等非羁押刑罚手段的轻罪犯罪人，在考察期内可以利用信息化手段对其实现监管、考核和评估。而对于已经定罪的轻罪犯罪人，在量刑过程中依旧可以采用量化的方法，为应当判处的刑罚提供可靠的量刑依据，从而有效节约司法资源的人力成本。
（二）量刑阶段：传统刑罚理念固化导致的从重主义
受到传统刑罚理念的影响，我国司法实践带有浓厚的重刑主义色彩，在死刑和非死刑之间更倾向选择死刑作为犯罪人的处罚方式，在监禁刑和非监禁刑之间倾向选择监禁刑，在监禁刑的量刑过程中，也较多地选用较重的法定刑进行刑罚的顶格处罚。民众普遍认为刑罚越重才能实现必要的报应效果，本质上讲，这种用刑罚的严厉性达到威慑效果的逻辑与消极的一般预防理论不谋而合。消极的一般预防论通过犯罪和刑罚的适用向一般人宣告实施犯罪行为会受到刑罚处罚。其预防效果主要来自于威慑效果，但是消极的一般预防不能划定可罚行为的范围，会导致刑罚过于严厉。一般人认知下死刑的威慑力大于其他刑罚，重刑的威慑力大于轻刑，因而容易出现刑罚越严厉威慑力越强的认知惯性，这就是重刑主义倾向的产生根源。学界普遍赞成将报应刑作为刑罚的正当化根据之一，报应刑的存在可以限制消极的一般预防带来的严厉性缺陷，同时承认预防犯罪的目的也是刑罚的正当化根据，由此，找寻刑罚的适用限度是必要的。对此，有学者总结为：“消极的一般预防虽然是法定刑的制定依据之一，但是难以成为量刑的正当化根据。”
刑罚的执行应当以谦抑和有效为理念，对重罪适用偏重刑是否能够有效威慑和预防犯罪尚且存在学界争论，对于轻罪的刑罚适用而言，由于轻罪的社会危害性以及主观恶性并不大，此时适用法定刑中的较重处罚并不一定能够起到预防犯罪的作用，甚至会因为在量刑过程中适用较高法定刑而激化轻罪犯罪人的抵触心理，不利于发挥刑罚的教育作用，预防犯罪的效果也会大打折扣。在此基础上应当重视免于刑事处罚、刑罚宽缓化在轻罪出刑上的重要作用，重点关注非刑罚处置措施、非监禁刑和量刑的轻缓化的适用，在保证预防犯罪效果的同时，充分利用轻缓化刑罚的激励作用，能够在节约司法资源的同时保证预防犯罪效果，实现刑罚在理性执行过程中的谦抑与有效。
从量刑轻重带来的实际社会效果来说，有学者提出，“要防止过度犯罪化对公民个人和民营企业的发展造成不必要的阻碍。”尤其在促进民营经济发展壮大的政策背景下，量刑过程中不仅需要同时考虑报应刑和预防刑两个维度，更应当灵活考虑报应刑和预防刑在量刑过程中应占的比重。在轻罪时代的背景下，对于轻罪而言，需要加大预防刑的考量比重，有效突破传统刑罚理念固化导致的从重主义，实现社会效果与法律效果的统一。只有在触犯重罪，其不法和责任的严重程度较大的情况下，才可以少考虑或者基本不考虑预防性从宽情节。与之相对，当触犯较轻的犯罪时，对犯罪人予以同态复仇的社会效果并非最佳，从法经济学的视角来说，能够通过自我修复的手段消除不法的负面影响，从而换取轻缓化量刑或者予以出罪，以此产生正向的激励效果，可在起到预防犯罪作用的同时，节约大量的司法资源。
（三）附随后果：严重违背罪责自负原则的社会隐患
首先，犯罪附随后果的设置易侵犯“犯罪人”及相关公民的正当权利。当前我国犯罪附随后果制度存在滥用的现象，且现行犯罪附随后果存在种类多、设置混乱、涉及人员范围广的特点，其混乱的规定使得犯罪附随后果更容易侵犯公民和已受刑罚“犯罪人”的正当公民权利，不利于犯罪人复归社会。具体到轻罪犯罪人，其一旦被定罪，就会被打上半永久“犯罪分子”的标签，很难完全恢复正常人的生活状态，尽管表面上他们享有和正常人一样的权利，有同等的机遇选择，但是犯罪前科会成为他们终身的隐形脚镣，使其无法真正享有自己该有的权利，个人发展前景也会受到限制，更无法真正复归于社会。
其次，当前部分犯罪附随后果的规定明显违背责任主义，通过对“直系血亲”“有重大影响旁系血亲”“主要社会关系人”等其他亲属进行犯罪审查，排除本人的资格。有的地方还将父母犯罪记录作为扣减子女入学积分的重要情形。这样的规定会在犯罪人无法复归社会的基础上，将对社会的敌对情绪扩大到犯罪人的亲属，加大社会矛盾出现的概率。由于轻罪犯罪人对社会的危害性并不高，但是其附随后果所产生的消极影响却远远超过刑罚本身对轻罪犯罪人的制裁，这种行为危害程度与后续负面影响极度不匹配的情形，极易促使轻罪犯罪人再次产生犯罪心理，无法实现特殊预防的目的，难以达到轻罪治理的最优效果，造成“轻罪不轻”的社会问题。
另外，犯罪附随后果的设置也违背了罪责刑相适应原则，在决定犯罪分子应当承担的刑罚过程中，一定以罪责刑相适应原则为基础。换言之，最后确定的刑事处罚与其刑事责任的承担和罪行的轻重是相匹配的，刑罚足以起到惩治教育的作用，在此基础上，部分犯罪附随后果的规定已经属于二次“刑罚”的作用，在承担相应刑罚措施之后还要承担超出部分的“惩治”。虽说从一般预防的角度而言，犯罪附随后果的消极影响对于普通民众有较强的威慑力，但并不利于特殊预防作用的发挥，且对于犯罪人和犯罪人相关的公民而言，额外的附随后果是一种长期且无法改变的负面评价和消极干预，引发“无妄之灾”的质疑。
轻罪立法使得大量的轻罪增设，轻罪犯罪人会终身承担严厉的附随后果，其结果与行为的严厉程度并不相称。“中国社会和国人自古以来对犯罪和罪犯就有根深蒂固的负面评价。虽然行为人因犯轻微罪行受到的刑事处罚并不算重，但其被定罪之后随之而来的'行政罚'所产生的附随后果，制裁的严厉性在事实上远重于刑罚本身。”轻罪的大量增设使得接受刑事处罚的犯罪人数量增多，有犯罪记录的人数和比例都会大幅增加，而犯罪人难以复归社会也会造成新的社会问题。许多学者也提出在认可现行附随后果的前提下，建立前科消灭制度，依据追诉时效的规定设置前科记录消灭的时间。同样也有学者认为，“与其建立前科消灭制度，不如删除其他法律、行政法规关于犯罪的附随后果的规定，与此同时，将现行法律法规中的附随效果变更为刑法上的资格刑内容。”笔者虽然认同应当对犯罪附随后果的规定予以修改，从而更适应我国的刑事法律规定和社会治理现状。但是对于犯罪附随后果的相关建议都是事后规制的手段，想要避免当前不合理犯罪附随后果的适用，究其本源就要尽可能地避免入罪，能够合理出罪的就予以出罪处理，对于确定难以出罪的行为再行探索犯罪附随后果的分级分类处置机制。
四、困境纾解：轻罪司法限缩的路径构建
轻罪立法扩张已然成为不可逆转的社会现实，并带来了犯罪圈的扩大、犯罪附随不利后果泛化等现实问题。在当前刑事立法扩张已成定局的情况下，应当首先从司法角度进行限缩适用，具体而言，从实体出罪、刑罚的限缩使用两个角度进行司法限缩，充分发挥罪刑法定原则和“但书”条款的出罪作用实现轻罪的出罪；在必定入罪的情况下，在合理限度内最大程度地予以出刑或实现刑罚的轻缓化处罚。同时应当对司法限缩予以限制，不能毫无底线地进行限缩适用，否则刑法就丧失了其本身的惩罚功能。因而否认轻罪治理的绝对轻缓化，在此基础上，对轻罪进行内部层级的轻重划分，探索轻罪快慢治理机制，实现惩治犯罪与预防犯罪功能的和谐统一。
（一）重视刑事实体出罪的规范呈现
对于“出罪”的具体含义，学界并没有统一的解释。有观点认为对于出罪应当作狭义理解，仅指立法层面将犯罪行为正当化或行政违法化；也有学者认为出罪是从实体法层面在犯罪论体系内部运用犯罪构成理论予以出罪；还有学者认为不存在实体层面的出罪，仅有将有罪归于无罪的程序出罪。何为出罪？出罪的前提是否必须定罪？学界存在不同的争论，有学者认为：“罪刑法定原则的价值是入罪禁止机能和出罪解释机能的统一。”因而将《刑法》第3条的后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”解释为出罪机能。在此语义下，出罪和入罪是可以同时进行讨论的两个面向，入罪是对未定罪行为的判断，因而不能将出罪理解为需以定罪为前提。结论显而易见，出罪并不以构成犯罪为前提，讨论的基础对象只是行为，更严重者也只能是违法行为，需要经过出罪标准和入罪标准的判断决定行为的性质。
除罪刑法定条款之外，《刑法》第13条“但书”条款也同样发挥出罪功能。“但书”所具有的出罪功能来自《刑法》的明文规定，只要被认定为情节显著轻微危害不大的行为，就不能认定为犯罪，因而“但书”条款具有极强的开放性，但同时“但书”的使用也有诸多的限制。在我国刑法学理论中，行为具有刑事违法性就是行为符合犯罪构成，关于社会危害性与刑事违法性的关系的论述，实际上也是对“但书”与犯罪构成关系的说明。刑法理论界在“但书”与犯罪构成的关系上，存在着“出罪标准说”和“入罪限制说”两种观点，前者主张“但书”具有在犯罪构成要件外出罪的功能，即先判断行为是否符合犯罪构成要件，再判断符合构成要件的行为是否情节显著轻微危害不大，即对于符合构成要件的行为，原则上推定是具有违法性和有责性的，即构成要件构成了犯罪形式上基础轮廓，而其实质内核则是行为的违法性与有责性，对于违法程度不高或者轻微违法的行为不作犯罪处理；后者则主张在犯罪构成要件内考虑“但书”规定的内容，因此符合“但书”规定的行为原本就不符合犯罪构成因而不构成犯罪。笔者坚持“入罪限制说”的观点，认为出罪并不以构成犯罪为前提，出罪的判断对象为最基础的违法行为，如果违法行为符合情节显著轻微危害不大的实质条件，即为出罪，其行为不具有应罚性，自始不构成犯罪。同时也有学者指出，将“但书”作为独立出罪事由进行司法适用有较多风险，而我国司法有较强的主观性和自由裁量性，容易造成司法上的滥用和错用。因此，应当坚持“入罪限制说”的观点，以实质目的性解释的方法，对行为的该当性和可罚性进行判断，合理利用“但书”条款对“拟轻罪行为”进行实体性出罪。
轻罪立法条文中多以“情节严重”作为是否构成犯罪的重要标准，罪量要素在确定是否构成犯罪中发挥着重要作用，成为判定轻罪入罪的主要依据。在罪量要素的具体解释过程中，应当对于有实质危害性的行为进行解释，以罪量要素排除不具有实质危害性的行为。不论是以分则要素还是以总则规定为依据，都需要经过目的性解释探求其实质价值，对犯罪行为本体进行该当性和可罚性的衡量。当前我国相关犯罪的具体定罪标准主要由司法解释的形式呈现，主要以“量化为主+情节为辅”作为定罪标准。当前司法实践中已经存在相关实证，以醉酒危险驾驶的入罪标准为例，《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《两高两部醉驾意见》）中确定了“血液酒精含量+情节”的醉驾入罪标准，相较于之前只以“血液酒精含量”作为入罪标准而言，现行的醉驾入罪标准更加科学且具有多元化，而情节标准的加入也将《刑法》第13条进行具化，提高了醉驾的入罪标准，为排除入罪、拓宽出罪路径提供可能。对于其他轻罪案件，建议通过司法解释的途径，借鉴《两高两部醉驾意见》中的定罪标准和出罪情节，推广“量化为主+情节为辅”的入罪标准，将情节作为提升轻罪入罪门槛的重要途径，为司法层面的科学落实提供切实可行的标准。
（二）推动刑罚轻缓化的分级递进施行
1.重视免刑条款的出刑适用
贝卡里亚认为，因为刑罚在处理结果上的公平和平等，和人人在刑法面前的平等才有了刑罚的不可避免性，以此确保刑罚的威慑力。在这个基础上，刑罚并不是一味地重罚，而是需要用谨慎的态度，最大功效地适用刑罚，实现刑法惩罚和预防作用的统一。对于犯罪最强的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。“刑事立法上应当从行为的性质、代替刑罚的手段、处罚规定对有利行为的影响、处罚的公正性、处罚的目的与效果等方面考虑将某种行为作为犯罪处理的必要性。”
《刑法》第37条定罪免刑条款与“但书”出罪的内在逻辑和实质内容存在高度相似之处，因此二者的立法根源与司法适用也存在高度相似之处，其实质要件在司法上也具有共通之处，在评价过程中也共用同一个情节标准。但是“但书”条款将违法行为划分至犯罪圈之外，属于非罪，定罪免刑条款却是以“入罪”作为基调，尽管免除刑事处罚，仍然可以通过民事、行政处罚方式进行规制惩戒。在立法与司法解释并未清晰划定“情节轻微不需要判处刑罚”与“情节显著轻微危害不大”的界限，无论法官选择定罪免刑还是“但书”出罪，均属于依法裁判、合理裁判。也正因如此，在司法实践过程中法官在司法责任制的影响下，在选择时可能会偏向定罪免刑而非“出罪”条款，这也反映了司法实务中法官对有罪判决的倾向，定罪免刑挤占了“但书”出罪的适用空间，也容易发生同案不同判的现象，影响裁判公正。因此，应当出台相关司法解释厘清“情节轻微不需要判处刑罚”与“情节显著轻微危害不大”之间的界限，明确划分罪与非罪的标准。
尽管如此，《刑法》第37条定罪免刑条款在轻罪治理过程中也具有独立的适用价值。有学者认为，在司法实践中，根据法律规定中的“免”字确定行为人是否有承担刑事处罚的必要性，是审判实践中的惯常做法，免刑事由也可以作为行为人的出罪原因。同时也有学者提出：“将刑事和解和认罪认罚从宽制度上升为法定从轻、减轻或免除刑罚事由的条件也已成熟。”并将出罪事由根据裁判者自由裁量余地的大小进行分类，关于自由裁量余地较大的出罪事由，不仅体现在“可以”情节的适用，而且体现为减轻还是免除刑责的后果选择，这就将出罪的范围扩展到“定罪免刑”以及“减轻刑罚”，也就赋予了《刑法》第37条出罪的功能。有学者提出通过定罪后的非刑罚处罚措施追求恢复效果，实现受损社会关系的修复。当前对于《刑法》第37条免于刑事处罚条款是否能够独立适用存在分歧，但是在裁判文书中，将其作为独立免除刑事处罚事由是没有争议的。有学者提出：“轻罪治理当务之急是实现轻罪轻罚，更多考虑轻罪免罚不罚。出罪出刑必须与非刑罚措施有效衔接，为轻微罪配备非刑罚化的处罚方法。”尽管免于刑事处罚并不是严格意义上的出罪，但是它内部所蕴含的理念逻辑是一致的，“出罪”与“出刑”都是站在保障人权的角度进行轻缓化处理，对轻罪予以最大可能的宽缓，而司法实务人员扭转“重刑”“入刑”观念成为司法适用轻缓化的关键。
2.优化刑罚的非监禁化适用
为了适应轻罪立法扩张所带来的刑法轻缓化，罚金刑开始逐渐替代短期自由刑而存在。而作为主要的附加刑，罚金刑的适用方式在逐渐多元化，从最初仅有并科罚金的单一模式，到如今选科罚金、必并科罚金、可并科罚金、复合罚金制、单科罚金制等数种。从1979年刑法颁布以来，涉及罚金刑的罪名在不断增加，罚金刑罪名适用范围也在不断扩大，最初可能只适用于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪，现在几乎所有犯罪都规定有罚金刑。追其内在价值，对于社会危害性不高的轻罪而言，应当注重其预防价值，尤其是特殊预防的价值。罚金刑代替短期自由刑，使得轻罪犯罪人尽可能地不受人身自由权的限制，而在实践中，并科罚金的适用也意味着被告人需要承担自由和财产的双重剥夺的代价，作为刑罚轻缓化的表征并不明显，笔者认为，在可以避免监禁刑的情况下，用罚金刑进行替代也不失为缓解司法重刑主义的重要方式。
作为消解短期自由刑弊端的手段，在执行方式上个别化实际上也是刑事司法对于刑罚轻缓化的重要探索。最典型的为缓刑制度，作为刑罚执行方式的变更，从产生之初就带有刑罚轻缓化和帮助罪犯回归社会的使命。对于重罪的犯罪人一般要用监禁刑的方式对其进行隔离，但是对于轻罪犯罪人应当尽可能地适用缓刑和其他非监禁刑。理论上来说，犯罪数量的增加带来轻罪数量的增长，司法实践中适用缓刑制度的行为人也应当有所增加，但是司法数据表明近十年的缓刑适用率不增反降。这种重刑化的司法现状和轻罪主导的犯罪率形成明显反差，轻罪重刑的现状与罪责刑相适应原则乃至犯罪化的初衷并不相符。这样的司法实践现状呈现重刑化趋势，缓刑并没有充分发挥其刑罚轻缓化的有效功能，与轻罪态势主导的犯罪圈现状相悖，轻罪重刑矛盾与罪责刑相适应原则并不相匹配。有学者提出对于判处缓刑的，缓刑考验期满就予以前科消灭处理，但是一旦缓刑考察期内又犯新罪或者有漏罪，则会面临3年以下有期徒刑、拘役、管制的监禁刑处罚，此时的前科消灭的期限为3年。与监禁刑的前科记录消灭期相比，明显适用缓刑考察期会对轻罪犯罪人起到激励作用，能够保证特殊预防的效果，也能够使得轻罪犯罪人在最短时间内复归社会。
（三）建立犯罪附随后果的分级分类处置机制
我国当前的犯罪附随后果相关规定并没有相应地区分轻罪与重罪，导致重罪与轻罪的犯罪附随后果适用于同一种规定并不符合比例原则，与当前轻罪治理的需求相违背，与当前犯罪结构轻缓的特征也不相适应，因而应当根据罪刑的轻重，设置分级分类的犯罪附随后果处置机制，同时对前科制度提出完善的需求。要建立犯罪附随后果的分级分类处置机制，首先应当对犯罪附随后果进行合理化划分，根据不同标准进行机制的合理构建，重视轻罪犯罪附随后果的社会治理效果。
其一，若以限制内容的不同为标准，有学者提出将犯罪附随后果大致分为资质型犯罪附随后果与利益型犯罪附随后果，其中前者还分为职业型犯罪附随后果和资格型犯罪附随后果。而轻罪犯罪本身社会危害程度较小，永久取消资质与其社会危害性并不相均衡。对于职业的限制和资格的剥夺应当尽可能减少终身期限的桎梏，应根据限制期间内受过刑罚人员的表现决定犯罪附随后果的跟随与否。对于限制期间内没有再犯危险的受过刑罚人员，应当对其犯罪记录予以封存，取消其职业禁止与资格限制的阻碍，鼓励通过劳动融入社会，弱化“犯罪人”尤其是轻罪“犯罪人”的负面标签。利益型犯罪附随后果主要表现为禁止享有社会福利、剥夺相应保障权益、取消相应荣誉称号等。利益型犯罪附随后果大多数涉及的是附加利益的权利剥夺，因此在不影响受过刑罚人员正常生活的前提下可以适用，但是应当受到限制。其适用主体应当限于“犯罪人”本人而不扩大至犯罪人的家庭成员与直系亲属，既能体现利益的剥夺，又能保证无关人员的正常生活不受到侵犯。
其二，以犯罪附随后果的适用对象为标准可将其分为直接附随后果与间接附随后果。间接附随后果主要涉及犯罪人相关关系人，本质上严重违背了责任自负原则，间接附随后果的设立目的是加强相关责任人的规劝和监督职责，能够从侧面进行有效的一般预防与特殊预防。但是，将家庭成员和直系亲属的规劝和监督职责从道德上升到一种法律义务，甚至造成了与其责任程度不相称的犯罪附随后果，是严重过当的。尤其对于家庭成员中的年幼子女而言，本身并不属于可以对犯罪人监督和规劝的角色，但是却会影响子女之后的学习、就业和正常生活，使其难以拥有平等的机会，更容易产生社会矛盾与冲突，从而增加社会治理的成本。因而可以考虑对于大多数犯罪人间接附随后果进行取缔，只在涉及重大国家安全利益、社会稳定利益的重大犯罪情况下对家庭成员与直系亲属进行必要的调查，根据其参与程度决定责任的承担，对于毫不知情且没有犯罪贡献的家庭成员应当对其附随后果予以取缔。举重以明轻，重罪如此，轻罪更应当取缔间接附随后果的适用，轻罪本身社会危害性不高，动用较多社会资源和司法资源进行惩罚违背经济学的效益原则，应当用最有效益的社会治理手段达到最佳的轻罪治理效果。
具体在司法实践的适用里，“分级”主要体现在间接附随后果与直接附随后果中对于轻罪与重罪不同处置的选择，“分类”则是体现在对相关资质和利益在取得权利上的限制。首先，需要根据犯罪人所涉犯罪的轻重进行判断，直接附随后果可以适用于重罪也可适用于轻罪，间接附随后果应当限定在重罪的范围之内，且将其限定在涉及国家安全利益和社会稳定利益的重大犯罪类型之内。其次，按照资质型和利益型对其犯罪附随后果进行分类适用。利益型犯罪附随后果同时应当归为直接附随后果，其适用应当限于犯罪人本人。资质型犯罪附随后果中资格型犯罪附随后果属于职业型犯罪附随后果的前置阶段，因为职业的禁止以相关资格的剥夺为前提，而资质型犯罪附随后果的适用需要减少终身期限的限制。应当在最高期限的范围内，由社区矫正机构进行1—2年的定期评估，动态决定附随后果期限的延长与缩短，其最高期限可以根据法定退休年龄或者相关职业从业的一般退休年龄来设定。
（四）防止轻罪限缩的过度化适用
对于轻罪的轻缓化适用和司法限缩的使用并不是毫无底线的宽缓，笔者否认轻罪的绝对轻缓化，仍然应当坚持罪责刑相适应原则、责任原则与比例原则，继续完善轻罪归责机制。在制度上做到犯罪分层、轻重兼顾，在轻罪内部也可以进行罪行轻重细分，司法实践中已经有基层检察院对于轻罪治理进行了探索，探索建立了轻罪治理的“快处”和“慢处”双重机制。罪刑的轻重具有相对性，即使是轻罪之中也包含有轻重的划分，对于轻罪案件的治理不能一味地从宽从快，不仅仅讲求轻罪治理过程中的效率，更重要的是要发挥司法的公正。对于轻罪案件进行有效分类，对于一般性轻罪案件适用效率较高的诉讼制度，推进其高质高效治理，但是对于应当用“慢处”机制的案件类型也应当予以明确，防止轻罪犯罪人和受害人在司法程序中的人权不能得到有效保护。具体而言可以包括以下几类：一是轻罪犯罪人与受害人矛盾比较深的轻微刑事案件，为达到刑事和解的目的，需要充足的时间促成和解前置条件的实现；二是涉及未成年人犯罪，未成年人由于主体的特殊性，不管是犯罪人还是受害人都应当以慎重的态度对待。加之我国在未成年人刑事案件诉讼程序中特别规定了“附条件不起诉制度”，并设置了相应的考验期，考察期较长，且具有非常严格的标准和程序。这也是为了保护未成年人的合法权益，保障其能够顺利地复归社会。
习近平总书记强调“要深化诉讼制度改革，推进案件繁简分流、轻罪分离、快慢分道”。实现轻罪治理过程的“重重轻轻”，实现惩治犯罪与预防犯罪的功能平衡。从程序法层面讲，应注重诉讼各阶段的全流程加速，特别是审前程序的高效快速运行、审前程序与审判程序的有机衔接，需要相关机制作为配套保障。具体而言，应当逐步推动构建轻罪不起诉程序，在充分保障犯罪嫌疑人、被告人权利的基础上，推进刑事诉讼全流程程序简化，并以此节约司法资源，强化惩治重罪，在更高层次上实现轻罪治理的公正与效率相统一，促进社会安全稳定。
余论
重罪的治理效果关乎社会的稳定，轻罪的治理效果关乎国家治理能力现代化水平的高低。当前立法已经形成积极立法的态势，轻罪在立法上已形成入罪的形式条件，刑事立法扩张已经成为既定现实，探索轻罪在司法限缩层面的实体和程序出罪路径势在必行。轻罪的司法限缩有利于提升司法实践中轻罪案件的治理效果，同时反向优化立法理念，打破司法实践出现困境不断倒逼刑事立法的恶性循环。轻罪治理是一个多方共治的过程，轻罪治理不仅仅是刑事领域的重大课题，其在整个法律体系和社会治理中的地位都至关重要。轻罪立法应当更加审慎且宽缓，杜绝立法过度犯罪化而产生的异化风险。轻罪司法是轻罪治理的后端治理路径，起着重要且关键的作用。但是在重视轻罪司法实践的同时，应当不断探索轻罪治理的前端手段适用，充分发挥各领域非刑事法律制度的治理功能，将治理目的从“治已病”向“治未病”过渡。同时重视犯罪附随后果的规范化和前科消灭制度的构建，搭建一个全流程、多元化、递进式的轻罪治理体系，使得轻罪治理更加高效且科学，实现“治理”大于“治罪”的社会效果，提升国家治理能力体系化和现代化水平。
因篇幅限制，已省略注释及参考文献。
引注：刘霜、张潇月：《轻罪司法的三重困境纾解与限缩路径构建》,载《河北法学》2025年第7期，第52页-69页。
